TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 janvier 2017

Composition

M. André Jomini, président; MM. Fernand Briguet et Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; M. Maxime Dolivo, greffier.

Recourantes	1.	A.________ SA, à ******, représentée par B.________, à ******,
	2.	C.________, c/o ******, au ****, représentée par B.________, à ******,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ SA et C.________ c/ décision du Service de l'emploi du 16 septembre 2016 (refus d'autorisation et d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour)

Vu les faits suivants:

A. C.________, ressortissante chinoise née en 1981, a effectué plusieurs séjours en Suisse, où elle réside actuellement, durant lesquels elle a suivi des cours dans le domaine du tourisme, de l'accueil et de l'hôtellerie. Dans le cadre d'une formation effectuée auprès de la société D.________ (entre 2013 et 2014), elle a reçu un diplôme postgrade en "International business in hotel and tourism management" (daté de mai 2015). Elle a également étudié à E.________ (en 2015) afin d'obtenir un "Master of international business in hospitality management", selon une attestation datée du 6 juillet 2016 (l'intéressée a indiqué être dans l'attente du diplôme officiel).

Dans le cadre de ses formations, C.________ a également effectué des stages dans différentes entreprises actives en Suisse et en Chine. Son plus récent stage, qui s'est déroulé en Suisse, a pris fin durant l'année 2016.

C.________ était au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B) valable jusqu'au 30 septembre 2016.

B. Le 28 juin 2016, la société A.________ SA (ci-après: A.________ SA), représentée par B.________, a conclu avec C.________ un contrat l'engageant en tant que "Marketing, Communication and Organisation Developer". La date d'engagement était fixée au 1^er juillet 2016, la validité du contrat étant conditionnée à l'obtention par l'employée d'une autorisation de travail.

Le même jour, A.________ SA a requis auprès du Service de l'emploi (SDE) l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative (autorisation annuelle) au bénéfice de C.________. A la rubrique "type d'activité", il était indiqué "Chinese marketing & Chinese Client Communication"; la case "employé(e) qualifié(e)" était par ailleurs cochée.

Une lettre de motivation rédigée en anglais par B.________ accompagnait la demande, indiquant en substance que A.________ SA était une entreprise nouvellement créée par la prénommée ayant pour but de fournir des services touristiques haut de gamme à une clientèle de riches Chinois souhaitant visiter la Suisse. B.________ précisait que sa société avait besoin de deux personnes jouant des rôles essentiels, à savoir un partenaire chinois chargé de faire la promotion de l'entreprise en Chine et une autre personne d'origine chinoise basée en Suisse ("Swiss based native Chinese") pour un rôle de marketing et de communication, ayant une bonne compréhension du fonctionnement des deux pays et une expérience dans l'accueil et le tourisme haut de gamme en Chine et en Suisse. B.________ faisait valoir que C.________ était la candidate idéale pour ce dernier poste, en raison de sa nationalité chinoise, de sa formation, et de ses expériences professionnelles dans les deux pays. Cette dernière travaillait déjà pour la société depuis le mois de mai, ayant notamment élaboré avec succès des éléments marketing.

A partir du 7 juillet 2016, A.________ SA a publié une annonce en anglais sur le site Internet "jobs.ch" intitulée "TOURISM - Native Chinese Speaking - Marketing Communications and Operations Developer". Cette annonce indiquait notamment que la personne devait pouvoir tenir trois rôles différents, à savoir "marketing role", "communications role" et "operations role". Ce dernier rôle impliquait globalement de préparer le séjour des clients tout en répondant à leurs demandes, de les accueillir à leur arrivée et de les accompagner, en particulier lorsqu'une traduction était nécessaire. L'annonce précisait que, la société étant une petite startup, le salaire proposé était inférieur à la moyenne du marché mais augmenterait par la suite.

Par lettre du 13 juillet 2016, le SDE a demandé des renseignements complémentaires, et notamment les preuves des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse et européen. Plusieurs courriers électroniques ont ensuite été échangés entre le SDE et B.________. Il en est notamment ressorti qu'en date du 16 août 2016 cette dernière n'avait toujours pas annoncé cet emploi vacant à l'office régional de placement (ORP).

Par décision du 16 septembre 2016, le SDE a refusé la demande déposée par A.________ SA, indiquant que les conditions posées par la législation n'étaient pas remplies, en particulier concernant le respect de l'ordre de priorité imposant de recruter d'abord des travailleurs déjà disponibles sur le marché, les qualifications personnelles de C.________, ainsi que le salaire octroyé à cette dernière.

C. Interjetant recours le 5 octobre 2016 (date du cachet postal), A.________ SA (ci-après "la recourante") et C.________ ont contesté cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). En substance, la recourante fait valoir que des recherches d'emploi ont été effectuées mais qu'aucune candidature n'a pu être retenue. Elle réitère son argumentation concernant l'adéquation de C.________ au poste en question. Par ailleurs, elle argue que son statut de startup ne lui permet pas pour le moment de payer un salaire plus élevé que les 3'500 fr. qu'elle propose à l'intéressée. La recourante conclut en substance à la réforme de la décision attaquée.

Le SDE et le Service de la population (SPOP) ont produit leur dossier. Il n'a pas été demandé de réponse.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le SDE a refusé la demande de la recourante d'octroyer un permis de séjour avec activité lucrative à la ressortissante chinoise qu'elle souhaite employer.

a) En vertu de l'art. 27 al. 3 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), la poursuite du séjour en Suisse après l’achèvement ou l’interruption de la formation ou du perfectionnement est régie par les conditions générales d’admission.

Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire notamment pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Il résulte dans ce cadre de l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr.

b) Selon l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

Parmi ces conditions, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Dans ce cadre, l'employeur potentiel doit apporter la preuve qu'il a effectué des recherches suffisantes afin de trouver un employé déjà disponible sur le marché du travail. Le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) donne les précisions suivantes dans ses directives intitulées "Domaine des étrangers" (version de novembre 2016):

"4.3.2 Ordre de priorité (art. 21 LEtr)

4.3.2.1 Principe

[...]

Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

4.3.2.2 Efforts de recherche

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (cf. notamment PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b et les références citées).

En dérogation à ces règles, l'art. 21 al. 3 LEtr prévoit qu'un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité.

c) En l'occurrence, l'intéressée n'a jusqu'à présent exercé une activité lucrative en Suisse qu'au travers de stages effectués dans le cadre de ses formations. Celles-ci étant terminées, elle doit se soumettre aux conditions ordinaires d'admission si elle souhaite séjourner en Suisse en vue d'exercer une activité lucrative (art. 27 al. 3 LEtr).

Or, il faut constater que la condition relative au respect de l'ordre de priorité (art. 21 LEtr) n'est pas remplie. En effet, la recourante n'a pas valablement démontré qu'il n'était pas possible de trouver un travailleur suisse ou européen bénéficiant des qualifications requises. Ses efforts de recherche se sont limités à poster une annonce sur le site Internet "jobs.ch", ceci dès juillet 2016, soit après la conclusion du contrat d'engagement de son employée le 28 juin 2016. Qui plus est, en date du 16 août 2016, la recourante n'avait toujours pas annoncé l'emploi vacant à l'ORP. Même si elle devait l'avoir fait par la suite, ce qu'elle n'allègue pas, une telle annonce serait tardive. La recourante n'a pas fait appel à une agence de placement, ni n'a publié d'annonce sur des plateformes plus spécialisées que "jobs.ch", qui est un site Internet généraliste. En outre, on relèvera que l'industrie hôtelière et le tourisme en général sont des domaines d'activité notoirement développés en Suisse, le pays offrant un grand nombre de formations dans ce domaine. Il n'est donc pas possible de retenir a priori qu'un candidat adéquat déjà présent sur le marché du travail était impossible à trouver, y compris une personne d'origine chinoise ou parlant chinois. La recourante mentionne d'ailleurs que, suite à la publication de son annonce, l'une des candidates ayant postulé avait un profil prometteur mais s'est désistée après avoir été informée du salaire. Ainsi que le retient le SDE, il existe donc des travailleurs correspondant au profil requis, que des recherches plus intensives auraient potentiellement permis de recruter.

La recourante ne peut s'affranchir de l'obligation d'effectuer ces recherches en se prévalant de la dérogation prévue à l'art. 21 al. 3 LEtr, car un tel poste – relevant en substance de l'accueil, de la communication et du marketing dans une entreprise de taille très réduite et comparé, à tout le moins dans l'un de ses aspects, à "un stage ou un apprentissage professionnels" par la recourante elle-même (recours, p. 2) – ne peut être considéré comme revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de cette disposition.

Partant, c'est à bon droit que le SDE a considéré que la condition de l'art. 21 LEtr n'était pas remplie, ce qui suffit déjà à justifier le refus de l'autorisation requise.

3. a) Au demeurant, l'art. 23 al. 1 LEtr prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Peuvent être admis, en dérogation à cet alinéa, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée, formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expériences, diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire, ou encore connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L’existence des qualifications requises peut souvent, lors de l’examen sous l’angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (PE.2013.0265 du 19 août 2014 consid. 2c et la référence citée; Directives "Domaine des étrangers" précitées ch. 4.3.4).

b) En l'espèce, pour les raisons mentionnées plus haut (cf. consid. 2), on ne peut considérer que la position que devrait occuper l'intéressée corresponde à ces critères. En particulier, le fait que celle-ci parle chinois et possède une formation et une expérience dans les domaines de l'accueil et du luxe en Chine et en Suisse ne constituent pas des éléments suffisamment importants ou exceptionnels pour être déterminants.

4. Enfin, l'art. 22 LEtr prescrit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

Le salaire offert par la recourante à l'intéressée serait en l'occurrence de 3'500 fr., ce que le SDE a estimé insuffisant. On constatera que la recourante elle-même reconnaît, dans le cadre de l'offre d'emploi qu'elle a publiée, que la rémunération se situe en-dessous de la moyenne du marché. Son argumentation selon laquelle, en tant que petite startup, elle n'aurait provisoirement pas les moyens d'offrir un meilleur salaire ne justifie pas d'écarter les exigences légales. La recourante invoque aussi le fait que l'aspect "gestion" du poste s'apparenterait à un stage ou un apprentissage professionnels, impliquant donc un salaire moins élevé. Il n'en demeure pas moins que, d'après l'offre d'emploi publiée, elle recherche une personne possédant au moins deux diplômes (marketing et tourisme) et une expérience professionnelle variée, qui devra assumer trois rôles simultanés (marketing, communications, operations). Au vu de ces éléments, c'est à raison que le SDE a considéré que le salaire offert n'était pas suffisant pour respecter la condition de l'art. 22 LEtr.

5. Compte tenu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 82 LPA-VD, sans échange d'écritures, et la décision attaquée confirmée.

Les frais de justice sont mis à la charge des deux auteurs du recours, qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD); ils seront prélevés sur l'avance effectuée. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 16 septembre 2016 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________ SA et C.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 janvier 2017

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.