TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 juillet 2017

Composition

M. Pierre Journot, président; M. Alex Dépraz, juge; M. Marcel-David Yersin, assesseur; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière.

Recourante

A.________, à ********, représentée par Me Filippo RYTER, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 9 septembre 2016 (refusant une autorisation de travail à B.________)

Vu les faits suivants

A. La société A.________, à ********, a déposé le 19 juillet 2016 une demande d'autorisation de travail en faveur de B.________, ressortissant érythréen titulaire d'une autorisation de séjour en vertu de son statut de réfugié reconnu. Le formulaire de demande, adressé au Service de l'emploi (SDE), mentionnait que le prénommé était engagé comme "employé d'entretien" pour un salaire mensuel brut de 2'500 fr. environ (sans 13^e salaire); il était accompagné d'un contrat de travail de durée indéterminée portant sur un poste de conducteur de taxi à raison de 53 heures par semaine, contre une rémunération dépendant du chiffre d'affaires réalisé et de 40 % au minimum de celui-ci.

Le SDE a refusé le 9 septembre 2016 d'accorder l'autorisation sollicitée, au motif que le salaire offert n'était pas déterminé, ni déterminable et qu'il n'était donc pas en mesure de vérifier si les conditions de rémunération requises par la loi étaient réalisées.

B. La société A.________ a recouru le 6 octobre 2016 contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant implicitement à son annulation.

L'autorité intimée a produit sa réponse et son dossier le 17 novembre 2016. Elle conclut au rejet du recours.

La société recourante a déposé un mémoire complémentaire le 17 janvier 2017 par l'entremise de son conseil, dans lequel elle affirme que le mode de rétribution prévu correspond à l'usage dans le domaine et est admis par l'Association de communes de la région ******** pour la réglementation du service de taxis. Ainsi, le fait de refuser l'autorisation de travail sollicitée au motif que le salaire n'est pas déterminé ou déterminable serait selon elle discriminatoire et contraire à l'esprit de la loi, qui n'exclurait pas les rémunérations variables.

Par avis du 7 avril 2017, le tribunal a invité l'autorité intimée à se déterminer sur les moyens invoqués par la société recourante dans son mémoire complémentaire et à lui transmettre les renseignements dont elle dispose sur les conditions d'engagement usuelles des chauffeurs de taxi. Dans son écriture du 19 mai 2017, l'autorité intimée n'a fourni aucune indication à ce sujet et s'est contentée de préciser que la détermination du salaire a pour but de vérifier que l'employé dispose de ressources suffisantes pour vivre convenablement. La société recourante s'est déterminée à ce sujet dans un courrier daté du 17 janvier 2017, mais reçu le 12 juin 2017.

C. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée de délivrer un permis de travail à un réfugié reconnu engagé à plein temps comme chauffeur de taxi, compte tenu de l'impossibilité de contrôler que les conditions de rémunération requises par la loi sont respectées.

2. a) L'art. 65 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) réglemente le séjour des réfugiés exerçant une activité lucrative. Il prévoit que quiconque a obtenu l'asile en Suisse ou y a été admis provisoirement comme réfugié est autorisé à exercer une activité lucrative et à changer d'emploi lorsque les dispositions relatives à la rémunération et au travail (art. 22 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers - LEtr; RS 142.20) sont respectées.

Selon l'art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Cette disposition est concrétisée par l'art. 22 OASA, qui précise que pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail, des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche, ainsi que des résultats des relevés statistiques sur les salaires (al. 1).

L'art. 22 al. 2, 1^ère phrase OASA dispose encore que l'employeur est tenu de présenter un contrat de travail ou une confirmation du mandat au service cantonal compétent en matière d'accès au marché du travail. Cette obligation, qui suppose l'existence d'un contrat écrit, doit permettre à l'autorité compétente de se prononcer en connaissance de cause sur la conformité de l'engagement avec les conditions de rémunération et de travail usuelles, dans une optique de lutte contre le dumping et le travail au noir notamment (cf. Guillaume Vianin, in Code annoté de droit des migrations, vol. II, 2017, n. 11 ad art. 22 LEtr, p. 181). Les documents fournis doivent indiquer la durée de l'activité lucrative, les conditions d'engagement et le salaire; ils doivent également renseigner sur la fonction exercée, le temps et le lieu de travail, ainsi que la composition de la rémunération, les prestations sociales et les déductions (art. 22 al. 2, 3^ème phrase OASA; Vianin, op. cit., n. 12 ad art. 22 LEtr, p. 181; Lisa Ott, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), 2010, n. 11 ad art. 22 AuG, p. 174).

Les directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) dans leur version du mois d'octobre 2013, actualisée le 3 juillet 2017, précisent encore ce qui suit au ch. 4.3.3:

"[L'art. 22 LEtr] a pour but de protéger les travailleurs étrangers contre des conditions d'engagement abusives mais également d'éviter pour les travailleurs indigènes la concurrence d'une main-d'œuvre meilleur marché. Dans les limites des prescriptions régissant le marché du travail, il importe de veiller à ce que l'on offre aux travailleurs étrangers les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession que pour les travailleurs indigènes. En l'occurrence, il faut en premier lieu se fonder sur les prescriptions légales et les conditions de salaire et de travail offertes, pour un travail similaire, dans la même entreprise et la même branche. Etant donné que les salaires fixés par les conventions collectives de travail ne correspondent souvent pas aux salaires réels des travailleurs indigènes, il faut notamment tenir compte des relevés actuels en matière de statistique. Ces relevés n'indiquent que des salaires moyens; ils peuvent généralement être considérés comme des salaires minimums dans les villes, alors que dans d'autres régions du pays, on peut admettre dans certains cas des salaires quelque peu inférieurs.

[…]

L'appréciation des conditions de travail implique que les autorités compétentes disposent d'informations écrites sur les données essentielles et les éléments constitutifs de la rémunération, par exemple le lieu de travail et la fonction, la durée du rapport de travail, le temps de travail, le salaire de base et les compléments éventuels, les prestations sociales et les déductions. Les autorités sont en outre tenues, en vertu de l’art. 22, al. 2, OASA, d'exiger de l'employeur qu'il produise un contrat de travail écrit et contraignant, signé au moins par l'employeur (proposition contraignante de contrat comme condition d'octroi de l'autorisation) qui doit être examiné avant d'octroyer l'autorisation. Les contrats de travail doivent porter la mention « n'est valable que sous réserve de l'approbation du SEM ». Cette mesure confère la sécurité juridique aux parties pour ce qui est de leurs engagements réciproques, également lorsque ceux-ci complètent les dispositions des conventions collectives de travail. Les éléments essentiels du contrat acquièrent ainsi une validité du point de vue du droit civil. Il convient de rappeler que l'employeur est tenu, si la durée totale de l'engagement dépasse trois mois, d'affilier le travailleur à la prévoyance professionnelle (LPP). Il incombe au requérant d'utiliser la formule de contrat (contrat individuel ou modèle de contrat de la branche) de son choix, dans la langue du travailleur étranger.

[…]"

b) En l'occurrence, il résulte du contrat de travail produit au dossier et des explications de la société recourante que le salaire offert consiste en un pourcentage de 40 % au minimum du chiffre d'affaires, auquel peut s'ajouter un éventuel montant supplémentaire selon les rendements mensuels réalisés. Il s'agit d'une rémunération variable, qui n'est pas déterminée, ni déterminable faute d'informations sur, par exemple, le chiffre d'affaires moyen par chauffeur dans l'entreprise. Or, l'art. 22 al. 2, 3^ème phrase OASA exige que le contrat mentionne notamment le salaire. La doctrine et les directives du SEM précisent qu'il doit renseigner sur la composition de la rémunération, respectivement sur le salaire de base et les compléments éventuels. On a vu que les informations requises dans le contrat doivent permettre à l'autorité de se prononcer sur la conformité de l'engagement avec les conditions de rémunération et de travail usuelles. En effet, la ratio legis de l'art. 22 LEtr tient dans la volonté de lutter contre les abus et de maintenir une égalité de traitement, en protégeant non seulement le travailleur en Suisse contre le dumping salarial et social mais également la main d’œuvre étrangère contre l’exploitation financière (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3539). Dans ces circonstances, on ne saurait considérer les renseignements fournis en l'espèce comme suffisants pour évaluer que tout risque d'abus est bien écarté. En réalité, la société recourante aurait dû garantir un montant tenant lieu de salaire minimum et pouvant être augmenté d'une part variable en fonction du chiffre d'affaires - ce qu'elle avait d'ailleurs fait dans une précédente affaire PE.2002.0376, qui s'était soldée par l'octroi de l'autorisation de travail requise et le retrait du recours. Du reste, le formulaire de demande de permis au dossier mentionne un salaire mensuel brut de 2'500 fr. environ, sans que l'on sache si ce montant équivaut à la rétribution de base ou à une estimation du salaire moyen.

On relève pour le surplus qu'il n'existe pas, dans le canton de Vaud, de convention collective de travail ou de contrat-type réglementant les conditions d'engagement des conducteurs de taxi et leurs rapports avec les exploitants. L'association professionnelle de la branche ne fixe pas non plus de tarifs applicables. Quant au règlement intercommunal sur le service des taxis (RIT), entré en vigueur le 1^er novembre 1964 et mis à jour le 1^er septembre 2016, il prévoit seulement à l'art. 41 que l’exploitant ne peut engager de conducteurs que par le biais d’un contrat de travail et qu'il doit être à même de fournir en tout temps, aux directions de police et au préposé intercommunal, des renseignements exacts sur le mode d’occupation, les heures de travail et de présence et le nombre des jours de travail et de repos de chaque conducteur. Ainsi, le tribunal n'est pas non plus en mesure de déterminer quelles sont les conditions de salaire et de travail en usage dans l'arrondissement de ********, périmètre dans lequel la société recourante exploite son entreprise, et si, comme l'affirme cette dernière, un pourcentage déterminé à l’avance du montant du chiffre d'affaires, assorti d'une gratification en fonction des résultats, constitue la rémunération usuelle.

En définitive, le contrat de travail produit ne permet pas de déterminer si le salaire offert satisfait aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'octroi de l'autorisation de travail requise.

3. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument judiciaire est mis à la charge de la société recourante (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36), et il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La d.ision du Service de l'emploi du 9 septembre 2016 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la société recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 juillet 2017

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.