TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 14 juin 2017

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Emmanuel Vodoz et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Antoine CAMPICHE, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Tiers intéressé

B.________ à ********

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 18 novembre 2016 lui refusant une autorisation de travail.

Vu les faits suivants

A. Après avoir effectué un premier séjour en Suisse dans le cadre de ses études, du 15 avril au 15 octobre 1995, A.________, ressortissante russe née le ******** 1974, est entrée en Suisse le 27 janvier 2001, au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études qui a été régulièrement renouvelée jusqu'au 31 mars 2014.

Après avoir obtenu en 2014 son doctorat ès Lettres auprès de la Section de français (français médiéval) de la Faculté des Lettres de l'Université de Lausanne (thèse déposée le ******** 2014), A.________ a commencé à travailler en qualité d'enseignante auprès de l'Ecole privée D.________ dès le 25 août 2014, à raison de 10, puis 30 périodes d'enseignement hebdomadaires. Il ressort d'une attestation de son employeur, du 29 septembre 2016, qu'elle enseigne le français et le russe dans le cadre du baccalauréat international, faisant notamment bénéficier les étudiants d'analyses de la littérature russe, de la littérature européenne et de ses liens avec la littérature médiévale. Selon le site Internet de l'organisation Baccalauréat International, le cursus de baccalauréat international est destiné aux jeunes âgés de 16 à 19 ans; le baccalauréat international permet, moyennant un résultat minimum de 32 points sur un maximum possible de 45, l'accès aux universités suisses.

A.________ a également entrepris une formation de spécialisation en traduction littéraire à la Faculté des Lettres de l'Université de Lausanne. A cet effet, elle a été inscrite en qualité d'étudiante à l'Université de Lausanne du 1^er février 2015 au 19 février 2017 à tout le moins.

B. A.________ a initié une démarche de naturalisation en février 2014 et a obtenu, le 4 mai 2016, la bourgeoisie de sa commune de domicile sous réserve de ratification par les autorités cantonale et fédérale compétentes.

C. Le 30 septembre 2016, A.________ a déposé auprès du Service de la population (ci-après: le SPOP) – qui l'a transmise au Service de l'emploi (ci-après: le SDE) comme objet de sa compétence – une demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 21 al. 3 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Ella a notamment produit une lettre établie le 21 septembre 2016 par le Prof. C.________, de la Section de français de la Faculté des Lettres de l'Université de Lausanne, ayant la teneur suivante:

"Madame, Monsieur,

Professeur à l'Université de Lausanne, j'ai l'intention de lancer un projet fonds national sur la littérature de la fin du Moyen Âge, dans lequel je souhaiterais pouvoir employer les compétences de Mme A.________. A cet effet, vous comprendrez qu'il serait important pour moi qu'elle puisse demeurer en Suisse.

[Salutations]"

D. Par décision du 18 novembre 2016, le SDE a refusé d'accorder à A.________ une autorisation de travail auprès de l'Ecole D.________.

E. Par acte du 3 janvier 2017, A.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que l'autorisation sollicitée lui est octroyée, et subsidiairement l'annulation, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Les autorités intimée et concernée ont produit leurs dossiers.

Par lettre du 21 mars 2017, la recourante a sollicité la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur sa demande de naturalisation; elle a également demandé au tribunal de l'autoriser, à titre de mesure provisionnelle, à continuer à séjourner en Suisse et d'y travailler jusqu'à nouvel avis.

Le 27 mars 2017, la recourante a encore produit une lettre du SPOP, secteur Naturalisation, adressée le 24 mars 2017 à son mandataire et ayant la teneur suivante:

"Les conditions légales de naturalisation paraissant actuellement remplies, nous allons transmettre le dossier de votre mandante, assorti de notre préavis positif, au Conseil d'Etat pour décision d'octroi du droit de cité vaudois. Ensuite, le dossier sera adressé au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) afin que la Confédération accorde à votre mandante l'autorisation de se faire naturaliser dans le canton. L'examen fédéral prend environ huit mois.

Notre autorité se réserve le droit de procéder à une analyse complémentaire tout au long de la procédure.

Nous convoquerons ensuite votre mandante pour la cérémonie de prestation de serment devant le Conseil d'Etat, ultime formalité, à l'issue de laquelle sa décision de naturalisation lui sera remise. Dans l'intervalle, nous restons à votre entière disposition pour toutes questions complémentaires.

Toutefois, nous vous demandons de nous signaler immédiatement tous les changements qui interviendront – en Suisse ou à l'étranger – dans la situation de votre mandante jusqu'à sa naturalisation (mariage, séparation, divorce, naissance, domicile, etc.).

[Salutations]"

Dans ses déterminations du 30 mars 2017, l'autorité intimée a déclaré s'en remettre à la décision du tribunal s'agissant tant de la demande de suspension que de la requête consistant à autoriser à titre provisionnel la recourante à travailler jusqu'à nouvel avis.

La recourante s'est encore déterminée le 5 mai 2017.

F. En parallèle, A.________ a déposé le 3 janvier 2017 auprès du SDE une demande de réexamen de la décision du 18 novembre 2016.

G. Le tribunal a statué à huis clos.

Considérant en droit

1. La recourante, qui a entamé une procédure d'acquisition de la nationalité suisse, demande au Tribunal la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur cette procédure de naturalisation.

a) Conformément à l'art. 25 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), l'autorité peut, d'office ou sur requête, suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la décision à prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière déterminante.

b) En l'espèce, les démarches entreprises par la recourante en vue d'acquérir la nationalité suisse ne permettent pas de suspendre la présente procédure. Il s'agit en effet d'une procédure entièrement distincte, dont il n'est pas établi que l'issue interviendrait dans un délai raisonnable. Au contraire, si la recourante était informée par lettre du 24 mars 2017 que les conditions légales de naturalisation paraissaient remplies et que son dossier serait transmis, assorti d'un préavis positif, au Conseil d'Etat pour décision d'octroi du droit de cité vaudois et que le dossier serait ensuite adressé au Secrétariat d'Etat aux migrations pour que la Confédération accorde l'autorisation de se faire naturaliser dans le canton, cet examen fédéral devait prendre environ huit mois. Il en découle que la procédure devrait durer encore près de sept mois au minimum, sans garantie quant à une issue favorable, l'autorisation fédérale demeurant réservée. Le cas présent se distingue ainsi de la situation évoquée par la recourante dans son écriture du 5 mai 2017, dans laquelle seuls deux mois s'étaient écoulé entre le dépôt du recours et l'octroi de la nationalité suisse par l'autorité cantonale après obtention de l'approbation fédérale.

Quoi qu'il en soit, soit la recourante obtiendra la nationalité suisse, auquel cas elle pourra librement demeurer et travailler en Suisse nonobstant le présent arrêt; soit elle ne l'obtiendra pas et une autorisation demeurera nécessaire afin qu'elle puisse vivre et travailler en Suisse, autorisation qui ne peut être délivrée en l'état actuel de sa situation professionnelle pour les motifs développés ci-après (cf. consid. 3 et 4).

Cela étant, le litige porte uniquement sur le refus de délivrer un permis de travail et non une autorisation de séjour.

2. Dans un grief d'ordre formel, la recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas tenu compte du fait que le Prof. C.________ souhaitait l'employer dans le cadre d'un projet de recherche financé par le Fonds national suisse de la recherche scientifique (FNS). Elle se plaint ainsi d'une constatation incomplète des faits pertinents et d'une violation de son droit d'être entendue.

a) Conformément à l'art. 98 al. 1 let. b LPA-VD, le recourant peut invoquer la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. La procédure administrative fait prévaloir la maxime inquisitoriale: pour être correcte, l'application de la loi doit se fonder sur la réalité, dans la mesure où celle-ci peut être le plus objectivement établie, et l'intérêt public ne saurait se contenter de fictions. Il en va de même dans la procédure du recours administratif (art. 73 ss LPA-VD) et du recours de droit administratif (art. 92 ss LPA-VD). C'est l'autorité qui dirige la procédure; elle définit les faits qu’elle considère comme pertinents et les preuves nécessaires, qu'elle ordonne et apprécie d'office. Dans ce cadre, l'administré peut faire valoir son droit d'être entendu qui, selon l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend le droit de faire administrer des preuves. Ce droit suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal. La garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité ou le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. notamment ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 124 I 49 consid. 3a p. 51; 208 consid. 4a p. 211).

b) En l'occurrence, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas tenu compte de l'attestation établie le 21 septembre 2016 par le Prof. C.________, celui-ci ayant à ce stade uniquement fait part de son intention de lancer un projet FNS dans lequel il souhaiterait pouvoir employer les compétences de la recourante. En l'état, ce projet n'apparaît pas avoir été accepté par le Fonds national suisse et aucune demande formelle d'engagement de la recourante pour un projet de recherche scientifique n'a été déposée; dès lors qu'aucun engagement n'est établi, on ne saurait ainsi reprocher à l'autorité intimée d'avoir constaté les faits pertinents de manière incomplète ou de n'avoir pas respecté le droit d'être entendue de la recourante.

Si le projet précité se concrétise, il incombera alors à la recourante ou son employeur potentiel de déposer auprès de l'autorité intimée une demande d'autorisation de travail en faveur de la recourante.

3. L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi d'une ressortissante russe auprès d'une école privée préparant notamment à la maturité suisse ainsi qu'aux baccalauréats français et international.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

b) En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEtr, peuvent être admis les étrangers titulaires d'un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée suisse qui souhaitent exercer une activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique prépondérant (art. 21 al. 3 LEtr).

Les directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" prévoient, dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 6 janvier 2016, ce qui suit (ch. 4.4.7, pp. 101-102) (ci-après: les directives SEM):

"Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études accomplies)."

Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2).

c) En l'occurrence, la recourante, titulaire d'un doctorat universitaire suisse, exerce auprès d'une école privée une activité d'enseignante de français et de russe dans le cadre du baccalauréat international, faisant notamment bénéficier les étudiants d'analyses de la littérature russe, de la littérature européenne et de ses liens avec la littérature médiévale. Si la recourante est indubitablement titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse et remplit ainsi la première condition d'application de l'art. 21 al. 3 LEtr, il n'en va pas de même de la seconde condition. En effet, on ne saurait considérer que l'enseignement des langues dans une école privée à des jeunes âgés de 16 à 19 ans, au niveau du baccalauréat (pré-universitaire), revêtirait un intérêt scientifique ou économique prépondérant, nonobstant les connaissances scientifiques pointues de la recourante.

Il en découle que la demande d'activité lucrative de la recourante doit être examinée sous l'angle des dispositions relatives à l'ordre de priorité.

4. a) Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des directives SEM prévoient ce qui suit:

"Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2014.0006 du 1^er juillet 2014 consid. 2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, la cour a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). En dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 précité consid. 8.3 et les réf. cit.).

Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

b) En l'espèce, l'employeur de la recourante n'a effectué aucune recherche de candidats. Dans ces circonstances, force est de constater que les exigences posées par l'art. 21 al. 1 LEtr ne sont pas remplies et que la recourante ne peut par conséquent en l'état pas prétendre à une autorisation de séjour avec activité lucrative fondée sur les art. 18 ss LEtr.

5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Succombant, la recourante supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 18 novembre 2016 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 juin 2017

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.