TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 19 septembre 2017

Composition

M. François Kart, président; M. Etienne Poltier, juge suppléant; M. Jacques Haymoz, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________ à ********.

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne.

Objet	Frais de contrôle
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du 16 décembre 2016

Vu les faits suivants

A. B.________ et C.________ exploitent un institut de beauté, à ********, sous la forme de la société en nom collectif A.________ (ci-après: la société), inscrite au Registre du commerce depuis le ********. Depuis le 1^er juin 2006, D.________, domiciliée en France voisine, est employée au service de la société en qualité de réceptionniste.

B. Le 13 juillet 2016, les inspecteurs du Service de l’emploi, Contrôle du marché et protection des travailleurs (ci-après: SDE) se sont rendus dans les locaux de l’institut de beauté pour y procéder à un contrôle des conditions de travail et de salaire dans les domaines non soumis à une convention collective de travail étendue. Les 14 juillet et 15 août 2016, le SDE a adressé une demande de renseignements à la société, parmi lesquels figuraient:

«(…)

- attestation de résidence fiscale française pour les années 2015 et 2016 (form. 2041) pour le personnel au bénéfice de l'Accord sur les rémunérations de travailleurs frontaliers

- liste nominative 2015 des travailleurs frontaliers domiciliés en France (form. 21.042)

(…)»

Le 15 septembre 2016, la société a transmis au SDE une copie de l’attestation de résidence fiscale française concernant D.________ pour l’année 2015, datée du 31 décembre 2015, ainsi qu’une copie de l’attestation 2016, datée du 1^er janvier 2016. Elle a indiqué qu'une remise de la liste des employés frontaliers ne se justifiait pas, D.________ étant sa seule employée domiciliée en France. Le 3 octobre 2016, le SDE lui a adressé la correspondance suivante:

«(…)

A. Imposition à la source

Les prescriptions en matière d'imposition à la source ne semblent pas avoir été respectées pour:

Madame D.________ (********, Suisse)

En effet, l'attestation de résidence fiscale française de cette employée pour l'année 2015 n'a été établie qu'en décembre 2015 et l'attestation pour l'année 2016 contient des annotations manuscrites et ne comporte pas le sceau du Service des impôts français, partant cette attestation n'est pas valable. En outre, cette personne n'a a priori pas encore été annoncée au Service compétent.

Or, l'employeur ne peut renoncer à imposer le personnel frontalier que s'il est en possession d'une attestation de résidence fiscale établie avant le 1^er jour de l'engagement ou le 1er janvier de l'année en cours. En l'absence de présentation de ce document, il a l'obligation de retenir l'impôt à la source (Accord du 11 avril 1983 relatif à l'imposition des travailleurs frontaliers).

Par ailleurs, l'article 12a du Règlement vaudois sur l'imposition à la source (RIS) dispose que l'employeur doit remettre à la commune de son siège ainsi qu'à l'Administration cantonale des impôts, une liste de ses employés frontaliers. Or, aucune copie de liste nominative des travailleurs frontaliers n'a été fournie.

(…)»

Le 5 octobre 2016, la société a rappelé au SDE qu’à l’occasion d’un précédent contrôle, opéré en 2011, la situation de D.________ était identique. A la fin du mois d’octobre 2016, elle a transmis au SDE les attestations 2015 et 2016 concernant son employée, signées le 13 octobre 2016 par les autorités françaises. Le 3 novembre 2016, l’Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a confirmé au SDE qu’aucune annonce ne lui avait été faite concernant D.________ et qu’aucune attestation de résidence ne lui avait été envoyée pour les années 2015 et 2016. Le 16 décembre 2016, le SDE a adressé à la société un rapport aux termes duquel:

«(…)

En référence à la visite citée en titre et au vu des éléments en notre possession, nous pouvons vous faire part de ce qui suit:

A. Mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes

Nous attirons votre attention sur le fait que dans le cadre des mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes, l'article 330b du code des obligations (CO) oblige l'employeur à informer le travailleur par écrit sur certains points, lorsque le rapport de travail a été convenu pour une durée indéterminée ou pour plus d'un mois.

Dans une telle situation, le travailleur doit — au plus tard un mois après le début du rapport de travail — être informé par écrit du nom des parties, de la date du début du rapport de travail, de sa fonction, du salaire et des éventuels suppléments salariaux, ainsi que de la durée hebdomadaire du travail (art. 330b al. 1 CO).

Vous voudrez bien à l'avenir vous conformer à cette disposition pour l'ensemble du personnel.

B. Travail au noir

B.1. Assurances sociales

Après examen des fiches de salaire des mois de mai et juin 2016 de Mme E.________, nous avons constaté que le prélèvement des cotisations relatives à l'assurance chômage de 1,1% et aux prestations complémentaires pour famille de 0.06% n'a pas été effectué.

Or, les personnes qui exercent une activité salariée en Suisse paient des cotisations AVS/Al/APG, AC et PC-Familles à partir du 1^er janvier qui suit leur 17ème anniversaire.

Dès lors, nous vous prions de régulariser la situation en procédant aux corrections nécessaires.

B.2. Attestations de résidence fiscale françaises et liste nominative de travailleurs frontaliers

Vous avez été interpellé au sujet du non-respect des prescriptions relatives à l'impôt à la source pour :

Madame D.________ (********, Suisse).

En effet, les attestations de résidence fiscale pour les années 2015 et 2016 présentaient des irrégularités et vous aviez admis ne pas avoir établi de liste nominative des travailleurs frontaliers. En outre, d'après nos informations, l'activité de Mme D.________ n'aurait pas été annoncée à l'Administration cantonale des impôts.

Vous avez eu l'occasion de vous déterminer ; vous avez exercé votre droit d'être entendu par correspondance du 05.10.2016. Vous avez indiqué que ces points n'avaient pas été soulevés lors du précédent contrôle effectué en 2011 et vous nous avez fait parvenir de nouvelles attestations de résidence fiscale pour les années 2015 et 2016.

Le contrôle effectué en 2011 portait sur des pièces différentes et l'analyse de ces dernières n'avait pas révélé de manquements aux prescriptions relatives à l'imposition à la source. Or, Mme D.________ en tant qu'employée frontalière devrait être imposée à la source. L'article 3a de l'Ordonnance sur l'imposition à la source (OIS) dispose que l'employeur doit procéder à l'annonce de ce personnel soit dans les huit jours suivant le début de leur activité ou via le décompte mensuel électronique.

L'employeur ne peut renoncer à imposer le personnel frontalier que s'il est en possession d'une attestation de résidence fiscale établie avant le 1^er jour de l'engagement ou le 1^er janvier de l'année en cours. En l'absence de présentation de ce document, il a l'obligation de retenir l'impôt à la source (Accord du 11 avril 1983 relatif à l'imposition des travailleurs frontaliers).

En l'espèce, les attestations reçues ont été établies le 13.10.2016, soit postérieurement à notre contrôle.

Les prescriptions en matière d'imposition à la source n'ayant pas été respectées, nous informons l'Administration cantonale des impôts de la situation et lui laissons le soin d'y donner la suite qu'elle jugera utile.

(…)

Frais de contrôle

Au vu de ce qui figure sous lettre B.1, les frais occasionnés par ce contrôle sont mis à votre charge, conformément aux articles 16 alinéa 1 de la loi sur le travail au noir (LTN) et 7 de l'ordonnance sur le travail au noir (OTN) ; une décision de facturation est jointe en annexe.

(…)»

Par décision du même jour, le SDE a mis à la charge de la société les frais générés par ce contrôle, dans la mesure suivante:

«(…)

A.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 550.- (5h30 x CHF 100.-).

Le détail du temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit :

- déplacements (forfaitaire) 1h00

- contrôles in situ (0h15 x 2 personnes) 0h30

- instruction (examen de pièces, notamment) 2h00

- vérifications auprès des instances concernées 0h30

- rédaction de courrier(s) et rapport 1h30

TOTAL 5h30

(…)»

C. Par acte du 10 janvier 2017, la société a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public (ci-après: CDAP) contre cette dernière décision, dont elle demande l’annulation.

Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

La société s’est déterminée sur cette écriture; elle maintient ses conclusions.

D. Constatant qu’à l’issue d’un précédent contrôle, opéré en 2011, la société recourante n’avait pas été sanctionnée, sans que l’on sache pour quel motif, le juge instructeur a invité le SDE à se déterminer, sur ce point notamment, par avis du 5 juillet 2017.

Dans sa réponse du 4 août 2017, le SDE a rappelé qu’il avait été constaté, lors du contrôle opéré en 2011, que la société recourante avait produit une attestation de résidence fiscale française concernant D.________ conforme à l’accord du 11 avril 1983 relatif à l'imposition des travailleurs frontaliers; cela expliquerait qu’elle n’ait pas été sanctionnée à l’issue de ce contrôle.

La société recourante s’est déterminée le 11 août 2017; elle rappelle avoir fourni au SDE, lors du contrôle opéré en 2016, la même attestation que celle précédemment fournie en 2011. Elle maintient ses conclusions.

E. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) La décision attaquée se fonde sur la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; RSV 822.11), dont l’art. 85 prévoit l’application de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) aux décisions rendues, notamment, en application de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions.

b) Interjeté en temps utile (art. 95 LPA-VD), selon les formes prescrites par la loi (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) A son art. 1^er, la LTN institue des mécanismes de contrôle et de répression. Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La LEmp, à son art. 1^er al. 2 let. f, a notamment pour but de mettre en œuvre ces mesures de lutte contre le travail au noir. Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent (art. 72 LEmp).

b) Aux termes de l’art. 6 LTN, l'organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l'imposition à la source. L’art. 7 al. 1 LTN prescrit que les personnes chargées des contrôles peuvent: pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées (let. a); exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs (let. b); consulter ou copier les documents nécessaires (let. c); contrôler l'identité des travailleurs (let. d); contrôler les permis de séjour et de travail (let. d). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires. Au surplus, elles doivent leur permettre de pénétrer librement dans l'entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal. Seules les constatations en relation avec l'objet du contrôle au sens de l'art. 6 doivent être consignées. Les documents copiés doivent être joints au procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN). Les autorités administratives ou judiciaires appliquent les sanctions et mesures administratives selon les dispositions applicables au domaine considéré (art. 10 al. 1 LTN).

En application de l’art. 7 LTN, l’ordonnance fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir, du 6 septembre 2006 (OTN; RS 822.411) prévoit, à son art. 4 que les personnes chargées des contrôles peuvent exiger des employeurs, des travailleurs et des indépendants les renseignements et documents attestant qu'ils ont respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation en vertu du droit des étrangers et leurs obligations en matière d'annonce et de décompte en vertu du droit des assurances sociales et de l'imposition à la source.

c) Les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 ont été constatées. Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments (art. 16 al. 1 LTN). Un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d'un tarif horaire de 150 francs au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l'organe de contrôle. Le montant de l'émolument doit être proportionné à l'ampleur du contrôle nécessité pour constater l'infraction (al. 2).

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Il suffit que l'on puisse reprocher au recourant une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (cf., en dernier lieu, arrêts GE.2016.0180 du 26 janvier 2017; GE.2015.0157 du 13 octobre 2016, et les références citées). Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Seule l’ampleur du contrôle est déterminante pour fixer le montant de l’émolument, à l’exclusion de tout autre critère relatif notamment à la gravité de l’infraction commise (arrêt GE.2015.0157, précité, consid. 3a).

3. a) En la présente espèce, la recourante emploie depuis plusieurs années D.________. Suissesse résidant en France mais travaillant en Suisse, cette dernière est une travailleuse frontalière soumise à l’impôt à la source sur le revenu de son activité (art. 91 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]; cf. art. 17 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales [CDI-F; RS 0.672.934.91]). Les employeurs doivent annoncer à l’autorité fiscale compétente l’engagement de personnes soumises à l’imposition à la source, notamment en application de l’art. 91 LIFD, dans les huit jours suivant le début de leur occupation au moyen de la formule prévue à cet effet (art. 3a al. 1 de l’ordonnance du Département fédéral des finances du 19 octobre 1993 sur l’imposition à la source dans le cadre de l’impôt fédéral direct [OIS, RS 642.118.2]).

Cependant, selon l’accord conclu le 11 avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française relatif à l’imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983 II p. 559) applicable notamment dans le canton de Vaud (RSV 670.92), auquel renvoie l’art. 17 ch. 4 CDI-F, les salaires reçus par les travailleurs frontaliers ne sont imposables que dans l’Etat de résidence (art. 1^er de cet accord), en l’occurrence en France (cf. sur cette question, Xavier Oberson, Précis de droit fiscal international, 4^ème éd., Berne 2014, n°629). Encore faut-il pour cela que l’employeur produise une attestation de résidence en France établie avant le premier jour de l’engagement ou le 1^er janvier de l’année en cours. A défaut, il est tenu de retenir l’impôt à la source sur le salaire du travailleur, jusqu’au dépôt de cette attestation (cf. Directives du Département des finances et des relations extérieures [DFIRE] concernant l’imposition des travailleurs frontaliers domiciliés en France et exerçant une activité lucrative dépendante dans le canton de Vaud, à l’adresse: www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organisation/dfin/aci/fichiers_pdf/Lettre_aux_employeurs-caisses.pdf; v. en outre, Notice explicative du DFIRE portant sur l’accord du 11 avril 1983 et destinée aux employeurs du canton, à l’adresse: www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organisation/dfin/aci/fichiers_pdf/21562_2013.pdf).

b) En 2011, la société recourante a fait l’objet d’un premier contrôle, à l’issue duquel aucune sanction n’a été prononcée à son encontre par l’autorité intimée. On relève qu'elle avait transmis à celle-ci une attestation de résidence fiscale française, établie par les autorités fiscales françaises, soit le service des impôts des particuliers (SIP) de ********, au nom de D.________ pour l’année 2011, signée par cette dernière le 10 novembre 2010. Ce document permettant l’application de l’accord précité du 11 avril 1983, c’est à juste titre que la recourante n’a pas fait l’objet d’une sanction.

c) A l’issue du second contrôle, opéré en 2016, la recourante a transmis le 15 septembre 2016 à l’autorité intimée, à la demande de celle-ci, des copies de l’attestation de résidence fiscale française D.________ pour l’année 2015, datée du 31 décembre 2015, ainsi qu’un copie de l’attestation 2016, datée du 1^er janvier 2016. Or ces documents n’ont pas été établis par le SIP de ********, ni contresigné par cette autorité. A la fin du mois d’octobre 2016, la recourante a fait parvenir les attestations 2015 et 2016 concernant cette même employée, contresignées le 13 octobre 2016 par l’autorité fiscale française de ********. Or, cette production tardive ne respecte pas les exigences permettant l’application de l’art. 1^er de l’accord du 11 avril 1983. L’intéressée était dès lors soumise à l’impôt à la source en Suisse, dès le 1^er janvier 2015. Peu importe à cet égard que D.________ ait été engagée de manière continue auprès de la recourante depuis juin 2006. En effet, les formalités relatives aux travailleurs frontaliers sont à renouveler chaque année (dans le même sens, GE.2016.0180 du 26 janvier 2017 consid. 2b). Dès lors qu’il ressort clairement du décompte de cette employée pour l’année 2015 et de janvier à juin 2016 que l’impôt n’a pas été retenu sur le salaire qui lui a été versé, et que l’attestation de résidence n’a pas été produite au 1^er janvier 2015 et au 1^er janvier 2016, la recourante a négligé ses devoirs. Cela justifie que les frais de contrôle soient mis à sa charge, selon l’art. 6 LTN, mis en relation avec l’art. 16 al. 1 de la même loi.

A cet égard, la société recourante évoque à tort le principe de la bonne foi. Sans doute, selon la jurisprudence fondée sur l’art. 9 Cst, un renseignement ou un engagement erroné de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées (1), qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences (2) et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (3). Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (4), et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (5; cf. parmi d’autres ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 72-73; 131 II 627 consid. 6.1). La recourante expose avoir fourni à l’autorité intimée, lors du contrôle opéré en 2016, les mêmes attestations, pour les années 2015 et 2016, que celle précédemment fournie en 2011 pour D.________. Cela n’est cependant pas exact. Ainsi qu’on l’a vu plus haut, l’autorité intimée n’avait aucune raison de sanctionner la recourante à l’issue du contrôle opéré en 2011, l’attestation produite étant conforme aux exigences posées par l’accord du 11 avril 1983. Tel n’était en revanche pas le cas des attestations 2015 et 2016. Au surplus, il n’incombait pas à l’autorité intimée d’attirer préalablement l’attention de la recourante sur le respect des conditions formelles permettant l’application de cet accord, avant de la sanctionner pour la remise d’attesations non conformes pour les années 2015 et 2016.

c) L’autorité intimée a mis à la charge de la recourante un émolument de 550 fr. pour un total de cinq heures et demie de travail. Le tarif horaire en vigueur dans le canton de Vaud étant inférieur d’un tiers au montant maximum prévu par le droit fédéral, il n'est, à l'évidence, pas critiquable (cf. arrêt GE.2015.0157, précité, consid. 3c). Par ailleurs, après examen, rien n’indique que le décompte des heures présenté par l’autorité intimée serait disproportionné (cf. arrêt GE.2015.0157, précité, consid. 3c, et les arrêts cités). La recourante ne le conteste pas, au demeurant. L’émolument réclamé, justifié dans son principe, l’est également dans son montant.

4. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu des particularités du cas d'espèce, les frais sont laissés à la charge de l’Etat (cf. art. 50, 91 et 99 LPA-VD). En outre; il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, du 16 décembre 2016, est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 19 septembre 2017

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.