TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11 juillet 2017

Composition

M. François Kart, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Antoine Thélin, assesseurs, Mme Laurence Huser, greffière.

Recourante

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 22 décembre 2016

Vu les faits suivants

A. B.________, ressortissant libanais né le ******** 1991, est entré en Suisse le 5 septembre 2014 pour y suivre une formation auprès de l'American Graduate School of Business (AGSB) à La Tour-de-Peilz en vue d'obtenir un "master of international business administration". L'intéressé a dès lors été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour à ce titre, la durée prévue de la formation étant de trois ans.

Le 14 septembre 2016, B.________ a été engagé par A.________ à compter du 1^er septembre 2016 pour une durée déterminée de trois mois à plein temps en qualité de portofolio manager.

B. Par courrier du 17 novembre 2016, le Service de l'emploi (SDE) a demandé un certain nombre de renseignements et informations afin de statuer en toute connaissance de cause sur la demande déposée par A.________ en faveur de B.________.

Le 8 décembre 2016, une demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée au moyen du formulaire idoine. Sous la rubrique "activité prévue dans l'entreprise", il est indiqué "employé qualifié". Un certain nombre de documents étaient joints à la demande, dont un courrier, daté du même jour, par lequel A.________ indiquait qu'elle s'était associée avec ******** afin de trouver une personne compétente pour le poste qu'elle offrait mais qu'elle n'avait trouvé aucun candidat à la hauteur B.________, précisant qu'après l'avoir employé comme stagiaire, elle souhaitait l'engager de manière fixe.

C. Par décision du 22 décembre 2016, le SDE a refusé à l'intéressé l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative aux motifs que celui-ci n'était pas au bénéfice d'un diplôme délivré par une haute école suisse et qu'il ne devait pas être impossible de trouver sur le marché indigène et européen un profil analogue à celui B.________ ou de former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché de travail.

D. Par acte du 19 janvier 2017, A.________ a recouru contre la décision précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à l'octroi, en faveur A.________, d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. L'employeur fait en substance valoir que le profil de l'intéressé présente plusieurs atouts, notamment le fait que celui-ci maîtrise trois langues, soit le français, l'anglais et l'arabe. Il précise être intéressé par un éventuel développement de ses activités à Dubaï et au Liban. L'employeur fait également valoir que l'intéressé dispose d'un master en gestion des affaires internationales et qu'il fait preuve de motivation et de détermination ainsi que d'une grande capacité d'adaptation dans son activité. Il soutient enfin avoir été en contact avec plusieurs sociétés de recrutement et avec le "bureau de l'emploi", sans avoir trouvé de profil aussi attrayant que celui de l'intéressé.

Par courrier du 20 février 2017, le SPOP a informé qu'il renonçait à se prononcer sur le recours, dès lors que la décision querellée émanait du SDE.

Par déterminations du 14 mars 2017, le SDE a fait en substance valoir que la langue arabe en particulier, parlée par l'intéressé, n'apparaissait pas indispensable au poste de gestionnaire de fortune tel que présenté dans la demande de permis, cette activité pouvant être exercée en anglais. Il a également relevé que l'intéressé n'était pas titulaire d'un diplôme délivré par une haute école suisse, de sorte qu'il convenait d'examiner la demande sous l'angle du principe de priorité et qu'à cet égard, l'employeur n'avait fourni aucune preuve démontrant qu'il aurait effectué des démarches pour trouver un candidat sur le marché indigène et européen et que tout portait à croire qu'il avait d'emblée porté son choix sur l'intéressé, lequel faisait déjà partie de la "famille A.________ ".

Par déterminations du 21 mars 2017, A.________ a encore souligné que ce n'était pas uniquement le fait que l'intéressé parlait arabe, dans l'optique de développer une activité avec Dubaï et le Liban, qui avait été déterminant mais également sa formation atypique (bachelor dans le domaine scientifique et master dans le domaine de la gestion) qui faisait de lui une personne polyvalente et disposant de toutes les qualités requises pour le poste en question.

E. La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur le refus d’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative pour un travailleur étranger.

3. a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de son art. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Sous réserve de circonstances particulières, la LEtr n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).

Il résulte de l’art. 1^er de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en faveur "des ressortissants" des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a).

b) En l'espèce, B.________ étant ressortissant libanais, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l’ALCP. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr.

4. a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon les directives édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) (directive "I. Domaine des étrangers", état au 26 octobre 2016, ch. 4.3.2 p. 90 s.), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des ORP et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2; PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 2a).

A teneur de l’art. 23 LEtr, "seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour" (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin.

D'après la jurisprudence constante du Tribunal cantonal, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou européens. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises par des annonces dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 3a; PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt TF 2C_217/2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l’ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l’ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

b) En l'espèce, l'autorité intimée a relevé, dans ses déterminations du 14 mars 2017, que l'intéressé parlait certes trois langues mais que l'on ne pouvait considérer qu'il s'agissait de qualifications professionnelles particulières au sens de l'art. 23 LEtr. En effet, il n'apparaissait pas, s'agissant en particulier de l'arabe, que cette langue soit nécessaire pour le poste de gestionnaire de fortune, dès lors que cette activité pouvait être exercée en anglais. A cet égard, l'argument, avancé par l'employeur, d'un hypothétique développement de ses activités avec Dubaï et le Liban, pour lequel la connaissance de la langue arabe serait un atout, ne suffit pas à mettre en cause l'appréciation de l'autorité intimée. Par ailleurs, on peut également se poser la question de savoir si l'intéressé a réellement achevé une formation complète, dès lors qu'il ressort des pièces que celle-ci devait être sanctionnée par l'obtention d'un diplôme en octobre 2017. Cela étant, l'intéressé, comme l'a relevé à juste titre l'autorité intimée, n'est (ou ne sera) pas au bénéfice d'un diplôme d'une haute école suisse, si bien qu'un éventuel droit à une autorisation de séjour avec activité lucrative doit être examiné sous l'angle du principe de priorité. Dans ce cadre, force est d'admettre que l'employeur n'a pas déployé tous les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour trouver un travailleur sur le marché indigène ou européen. En effet, celui-ci se contente d'alléguer qu'il a effectué en vain des recherches par l'intermédiaire de sociétés de recrutement et du "bureau de l'emploi Suisse" sans justifier de telles démarches. Or, sans vouloir minimiser les qualités du profil de l'intéressé, il ne fait aucun doute qu'il est possible de trouver un profil analogue au sien sur le marché de l'emploi indigène ou européen. A la lecture du mémoire de recours, il apparaît que l'employeur a délibérément porté son choix sur l'intéressé, dès lors que celui-ci connaissait déjà l'entreprise pour y avoir effectué un stage. Si une telle démarche peut se comprendre pour des raisons pratiques évidentes, il n'en reste pas moins qu'elle ne respecte pas le principe de priorité fixé dans la loi.

En définitive, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant à l'intéressé l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative.

5. Compte tenu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'octroyer des dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 22 décembre 2016 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante C.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 juillet 2017

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’ au Secrétariat d’Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.