TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 1^er novembre 2017

Composition

M. Eric Brandt, président ; M. Etienne Poltier, juge suppléant, M. Antoine Thélin, assesseur, Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourant

A.________ à ******** représenté par Me Baptiste VIREDAZ, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

Objet	Réexamen
	Recours A.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 27 décembre 2016 (déclarant irrecevable sa demande de reconsidération, subsidiairement la rejetant).

Vu les faits suivants

A. A.________, ressortissant du Kosovo né en 1983, est entré illégalement en Suisse le 20 décembre 2006.

B. Le 21 septembre 2007, le Préfet de Lausanne a condamné A.________ à une peine de 90 jours-amende avec sursis pendant deux ans et à une amende de 900 fr. pour délit contre l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).

Par ordonnance du 2 avril 2008, le Juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois a condamné le prénommé à une peine privative de liberté de quatre mois pour séjour illégal en application de la LSEE et de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Le sursis accordé le 21 septembre 2007 a été révoqué.

C. Le 31 mars 2008, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a prononcé le renvoi de Suisse de A.________ et lui a imparti un délai d'un mois pour quitter le pays.

D. A.________ s'est marié le 8 mai 2009 avec une ressortissante française titulaire d'une autorisation de séjour. Il s'est vu octroyer une autorisation de séjour par regroupement familial, valable jusqu'au 28 février 2013.

A.________ et son épouse se sont séparés le 19 octobre 2010. Leur divorce a été prononcé le 16 février 2012 par le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de Besançon.

E. Dans l'intervalle, le 17 mars 2011, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné A.________ à une peine pécuniaire de 40 jours-amende pour incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégal en application de la LEtr.

F. Par décision du 29 décembre 2011, le SPOP a révoqué l'autorisation de séjour de A.________ et prononcé son renvoi de Suisse. Il a retenu que la poursuite du séjour ne pouvait plus être autorisée en application des art. 50 LEtr et 3 annexe I de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).

La décision du SPOP a été confirmée par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) dans un arrêt rendu le 4 juillet 2012 (PE.2012.0047).

Le 21 septembre 2012, A.________ s'est vu impartir un délai au 8 janvier 2013 pour quitter la Suisse. Le 24 septembre 2012, le Bureau des étrangers de la Ville de Lausanne a informé le SPOP que l'intéressé avait rendu son titre de séjour le 4 septembre 2012 et annoncé son retour au Kosovo le samedi suivant. Son départ n'a cependant pas été contrôlé par les autorités.

G. Le 12 juin 2014, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a condamné A.________ à une peine privative de liberté de deux ans, avec sursis partiel de douze mois pendant cinq ans, pour complicité d'escroquerie et incendie intentionnel; les faits reprochés ont été commis durant les mois de février et mars 2013.

Le 20 mars 2015, le Ministère public de l'arrondissement de La Côte a condamné A.________ à une peine privative de liberté de quatre mois pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile; ces infractions ont été commises entre les 15 et 16 décembre 2014.

Par jugement rendu le 15 octobre 2015, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a constaté que A.________ s'était rendu coupable de complicité d'extorsion et chantage, de séjour illégal et d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation, infractions commises entre le 1^er décembre 2011 et le 30 mars 2013. Le prénommé a été condamné à une peine privative de liberté de huit mois, avec sursis partiel de quatre mois durant cinq ans, peine entièrement complémentaire à celles prononcées les 12 juin 2014 et 20 mars 2015.

Le dispositif de ce jugement a été rectifié par prononcé rendu le 19 août 2016 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne, en ce sens que l'intéressé a été condamné à une peine pécuniaire de 240 jours-amende, avec sursis partiel portant sur 120 jours-amende pendant cinq ans, peine entièrement complémentaire à celles prononcées les 12 juin 2014 et 20 mars 2015.

H. Dans l'intervalle, le 3 mars 2016, A.________ a sollicité, par le biais de son conseil, l'octroi d'une autorisation de séjour temporaire en vue de son mariage avec B.________, ressortissante suisse.

Le 4 avril 2016, le SPOP a informé A.________ qu'il envisageait de refuser de délivrer l'autorisation de séjour requise en raison des condamnations pénales dont ce dernier avait fait l'objet.

L'intéressé s'est déterminé le 3 mai 2016.

Par décision du 14 juillet 2016, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage à A.________ pour les motifs déjà évoqués, a prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai pour quitter le pays.

La CDAP a rejeté le recours formé contre cette décision par arrêt du 16 novembre 2016 (PE.2016.0349).

I. Le 23 décembre 2016, A.________ a adressé au SPOP, par l'intermédiaire de son mandataire, une demande de réexamen de la décision du 14 juillet 2016 lui refusant une autorisation de séjour en vue de son mariage et prononçant son renvoi de Suisse. L'intéressé a allégué encourir un danger important pour son intégrité physique en cas de retour au Kosovo, son frère ayant proféré à son encontre de très sérieuses menaces de mort. Il a joint à sa demande les traductions de déclarations écrites émanant de membres de sa famille et d'amis. Il a en outre précisé que ces témoignages n'avaient pas pu être recueillis auparavant et que son frère venait tout juste d'être libéré de prison et renvoyé au Kosovo au début du mois de décembre 2016.

Par décision du 27 décembre 2016, le SPOP a déclaré irrecevable, subsidiairement rejeté, la demande de reconsidération précitée. Il a retenu que les conditions pour entrer en matière sur cette demande n'étaient pas réunies, que les autorités saisies avaient déjà examiné la situation personnelle et familiale de l'intéressé et pris en considération ses relations conflictuelles avec sa famille au Kosovo et que celui-ci conservait la possibilité de requérir la protection de la police dans l'hypothèse où son frère le menacerait dans leur pays d'origine.

J. Le 27 janvier 2017, par l'intermédiaire de son conseil, A.________ a déféré cette décision à la CDAP. Il a notamment conclu à son annulation et à l'octroi d'autorisations de séjour et de travail, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée. Il a en outre requis l'octroi de l'assistance judiciaire totale.

Le SPOP a conclu au rejet du recours.

K. L'assistance judiciaire a été octroyée au recourant par décision du 21 février 2017.

L. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. Le recourant est directement touché par la décision attaquée, contre laquelle il a recouru devant le tribunal compétent, dans le délai et en respectant les formes prescrites (art. 75 al. 1 let. a, 79 al. 1, 92 al. 1, 95 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le recours est par conséquent recevable.

2. a) Selon l'art. 64 LPA-VD, une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision (al. 1). L'autorité entre en matière sur la demande notamment si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (al. 2 let. a) ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (al. 2 let. b).

L'hypothèse visée à l’art. 64 al. 2 let. a LPA-VD permet de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée (vrais nova), plus précisément, après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués. Quant à l'hypothèse prévue à l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD, couramment appelée révision au sens étroit, elle vise les cas où une décision administrative entrée en force repose sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte. Le requérant doit invoquer des faits ou des moyens de preuve qui existaient déjà lorsque l'autorité a statué (pseudo nova), à tout le moins qui pouvaient encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de l'instruction, mais qu'il a découvert postérieurement (arrêts PE.2017.0028 du 22 février 2017 consid. 2a; PE.2016.0212 du 1^er février 2017 consid. 3b; PE.2016.0390 du 11 janvier 2017 consid. 2a; PE.2016.0351 du 23 décembre 2016 consid. 2a).

Par ailleurs, les faits et moyens de preuve invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait à la base de l'acte attaqué et à aboutir à un résultat différent en fonction d'une appréciation juridique correcte. La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de réexamen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives ni à éluder les dispositions légales sur les délais de recours. Aussi, les griefs tirés de pseudo nova n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d’une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou par la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (arrêts PE .2016.0212 du 1^er février 2017 consid. 3b; PE.2016.0150 du 18 janvier 2017 consid. 2a; PE.2015.0334 du 2 novembre 2016 consid. 1a; PE.2016.0194 du 6 septembre 2016 consid. 3).

La jurisprudence a par ailleurs déduit des garanties générales de procédure de l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. l'obligation, pour l'autorité administrative, de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances se sont modifiées de façon notable depuis la première décision ou lorsque le requérant invoque des faits essentiels et des moyens de preuve nouveaux qu'il ne connaissait pas ou a été dans l'impossibilité de faire valoir dans la procédure antérieure. Le réexamen de décisions entrées en force ne saurait toutefois servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour les voies de droit ordinaires (ATF 136 II 177 consid. 2.1; ATF 2D_5/2017 du 14 février 2017 consid. 6.1; 2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 4.1).

b) En l'espèce, le recourant fait valoir qu'il est menacé dans son intégrité physique, voire sa vie, par son frère, de sorte qu'un retour dans son pays d'origine ne serait pas possible. La menace pesant sur lui se serait intensifiée dernièrement, puisque son frère a été récemment libéré de prison et renvoyé au Kosovo et qu'il aurait proféré de nouvelles menaces à son encontre. Le recourant précise en outre que les déclarations écrites produites à l'appui de sa demande de réexamen ont été difficiles à obtenir, les témoins craignant pour leur vie en dénonçant le danger que représente son frère, ce pourquoi il n'aurait pas été en mesure de les faire valoir dans le cadre de la précédente procédure.

Il résulte du dossier, en particulier du jugement rendu par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne le 15 octobre 2015, que le recourant a déjà fait l'objet de menaces de la part de son frère par le passé et qu'il entretenait alors des craintes à son encontre (jugement précité p. 51 et 53). Cela ressort également des déclarations écrites de membres de sa famille et d'amis produites à l'appui de la demande de réexamen du 23 décembre 2016. Selon ces pièces, le recourant aurait été menacé de mort par son frère en 2011 et 2012 déjà (pièce 2), puis fin 2015 et début 2016 (pièces 1 et 3). L'existence de menaces n'est donc pas nouvelle mais date d'avant la décision dont le réexamen est litigieux. Aussi, il incombait au recourant d'en faire état dans le cadre de la première procédure s'il estimait qu'elles étaient de nature à lui faire courir des risques en cas de retour au Kosovo.

Dans ce contexte, d'éventuelles menaces proférées récemment, si tant est qu'elles soient nouvelles ou n'aient pu être invoquées antérieurement à l'arrêt rendu par la Cour de céans le 16 novembre 2016, ne constituent pas des faits suffisamment importants pour justifier de reconsidérer la situation du recourant. Contrairement à ce que celui-ci prétend, on ne peut par ailleurs pas déduire du message de son frère daté 13 avril 2016 (pièce 5 à l'appui de la demande de reconsidération), dont il indique n'avoir eu connaissance que dernièrement, une intensification du risque encouru. Si ce message contient certes des propos injurieux à son encontre, il ne comporte en revanche pas en tant que telle de menace. On ne saurait non plus déduire de la libération de prison du frère du recourant et de son renvoi au Kosovo, intervenus récemment, un accroissement du risque encouru par ce dernier. Le recourant n'a pas établi que ce risque se serait accru par rapport à la situation qui prévalait par exemple entre 2011 et 2013, époque durant laquelle son frère résidait tout comme lui en Suisse et l'aurait déjà menacé. A cela s'ajoute que dans l'hypothèse où il s'avérerait effectivement risqué pour le recourant de retourner dans sa ville d'origine, il pourrait s'installer dans une autre région du Kosovo. Il pourrait en outre faire appel à la police s'il se sentait sérieusement menacé. A cet égard, ses déclarations selon lesquelles les services de police ne sont pas en mesure d'assurer sa protection demeurent au stade d'allégué. La libération récente du frère du recourant et son renvoi au Kosovo ne constituent par conséquent pas non plus des faits pertinents au point de justifier le réexamen de la situation du recourant s'agissant de ses conditions de séjour en Suisse.

Il reste à examiner si l'on se trouve en présence de moyens de preuve nouveaux, que le recourant n'était pas en mesure de produire dans le cadre de l'instruction de sa demande d'autorisation de séjour provisoire en vue de son mariage, voire durant la procédure de recours contre le refus du SPOP de lui délivrer cette autorisation. A cet égard, le recourant explique avoir rencontré des difficultés pour recueillir les déclarations écrites produites, précisant que "ce n'est que parce [qu'il] a insisté pour les obtenir, que son renvoi au Kosovo lui a définitivement été imposé et que son frère a aussi été renvoyé au pays et proféré des menaces récentes, qu'il est parvenu à convaincre les témoins". Ces déclarations sont toutefois sujettes à caution. En effet, le recourant n'a pas fait état de menaces émanant de son frère dans le cadre de sa demande d'autorisation de séjour en vue de son mariage déposée en mars 2016. Dans son recours du 14 septembre 2016 formé contre le refus du SPOP de lui accorder cette autorisation, il a seulement mentionné être en conflit avec son frère aîné, détenu en Suisse, celui-ci lui refusant le droit de retourner au Kosovo (recours p. 2) et avoir été confronté à un accueil hostile de sa famille lors de retours au pays (recours p. 3). Il n'a en revanche nullement fait état de menaces quelles qu'elles soient ni du fait qu'il aurait tenté en vain d'obtenir de la part de membres de sa famille et d'amis qu'ils en attestent. Suite au rejet de son recours et à la confirmation de la décision précitée du SPOP par arrêt du 16 novembre 2016, il n'a par contre fallu que quelques jours au recourant pour réunir et faire traduire les déclarations écrites produites à l'appui de sa demande de réexamen déposée le 23 décembre 2016. Si l'une de ces déclaration n'est pas datée, les trois autres ont été établies les 19, 20 et 21 novembre 2016, et elles ont toutes été traduites le 25 novembre 2016. Dans ces circonstances, il apparaît que ces témoignages écrits ont selon toute vraisemblance été établis pour les besoins de la cause. Si tel n'est pas le cas, on peine alors à comprendre pour quelles raisons le recourant, qui soutient avoir insisté pour les obtenir et rencontré des difficultés pour ce faire, n'a pas même évoqué ce fait dans la procédure de recours close quelques jours auparavant seulement. Or, il lui incombait, s'il entendait se prévaloir des menaces proférées à son encontre par son frère pour s'opposer à un renvoi dans son pays d'origine, d'en faire état dans le cadre de l'instruction de sa demande d'autorisation de séjour, voire durant la procédure de recours contre le refus de cette autorisation.

De surcroît, rien n'empêchait le recourant, s'il peinait effectivement à recueillir les déclarations écrites produites par la suite, d'en informer l'autorité et de requérir l'audition des personnes en mesure d'attester de l'existence de menaces et de leur intensité. Dans ces circonstances, on ne saurait retenir que les déclarations produites à l'appui de la demande de réexamen du 23 décembre 2016 justifient le réexamen de la situation du recourant en application de l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD.En regard de ces éléments, le SPOP a déclaré irrecevable cette demande à juste titre.

Un renvoi au Kosovo est d'ailleurs considéré aujourd'hui comme acceptable, même si l'étranger craint des menaces proférées par des tiers (cf. arrêts PE.2016.0126 du 29 juin 2016 consid. 2c et les réf. citées; PE.2016.0029 du 22 mars 2016 consid. 2 et les réf. citées).

Au demeurant, le tribunal a jugé que le refus du permis de séjour était justifié par le fait que le recourant représentait une menace pour la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, correspondant au motif de révocation de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr (arrêt PE. 2016.0349 du 16 novembre 2016, consid. 2b), ce qui exclut une éventuelle admission provisoire en application de l’art. 83 al. 7 let. b LEtr.

3. Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Il appartiendra au SPOP de fixer un nouveau délai de départ au recourant.

Les frais de justice, arrêtés à 600 fr. (art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; RSV 173.36.5.1]), devraient en principe être supportés par le recourant, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Celui-ci ayant été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, ils seront toutefois laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Compte tenu de l'issue du litige, il n'y a en outre pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Il convient par ailleurs de statuer sur l'indemnité due au conseil d'office du recourant (art. 18 al. 5 LPA-VD, art. 39 al. 5 du code du 12 janvier 2010 de droit privé judiciaire vaudois [CDPJ; RSV 121.02] et art. 2 al. 4 du règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3]). Le conseil juridique commis d'office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable, qui est fixé en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office. A cet égard, le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès. Il applique le tarif horaire de 180 fr. pour un avocat (art. 2 al. 1 let. a RAJ).

En l'occurrence, selon la liste des opérations produite le 14 août 2017, le conseil du recourant a indiqué avoir consacré à l'affaire 8 heures et 30 centièmes, correspondant à 8 heures et 18 minutes. Il a notamment facturé 1 heure à venir pour le suivi du dossier. Un tel poste n'a toutefois pas lieu d'être en l'espèce et doit être retranché. Le montant des honoraires est donc arrêté à 1'314 fr. (7 heures et 18 minutes à 180 fr. l'heure). N'ayant pas produit de liste de débours, le conseil d'office du recourant a droit à une indemnité forfaitaire de 100 fr. à ce titre (art. 3 al. 3 RAJ). A ces sommes s'ajoutent 113 fr. 12, arrondis à 113 fr. 10, de TVA (8 %). Le montant total de l'indemnité d'office allouée s'élève ainsi à 1'527 fr. 10.

L'indemnité de conseil d'office et les frais de justice sont supportés provisoirement par le canton, le recourant étant rendu attentif au fait qu'il est tenu de rembourser les montants ainsi avancés dès qu'il sera en mesure de le faire (art. 122 al. 1 let. a et b CPC et 123 al. 1 CPC, applicables par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ) en tenant compte des montants payés à titre de contribution mensuelle depuis le début de la procédure.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 27 décembre 2016 est confirmée.

III. L'émolument de justice de 600 (six cents) francs est laissé à la charge de l'Etat.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

V. L'indemnité d'office de Me Baptiste Viredaz, conseil du recourant, est fixée à 1'527 (mille cinq cent vingt-sept) francs et 10 (dix) centimes, débours et TVA compris.

VI. A.________ est tenu au remboursement des frais de justice et de l'indemnité de son conseil d'office mis à la charge de l'Etat, dans les limites de l'art. 123 CPC.

Lausanne, le 1^er novembre 2017

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.