TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 décembre 2017

Composition

M. François Kart, président; Mme Dominique Laure Mottaz Brasey et M. Antoine Thélin, assesseurs.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Jana BURYSEK, avocate à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 25 avril 2017 refusant une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et prononçant son renvoi de Suisse

Vu les faits suivants:

A. A.________, ressortissante ukrainienne née le ******** 1976, a effectué au début des années 2000 plusieurs séjours temporaires en Suisse au bénéfice d'autorisations de séjour de courte durée pour artistes de cabaret. A la suite de son mariage le ******** 2003 avec un ressortissant suisse, B.________, A.________ a obtenu une autorisation de séjour par décision du Service de la population (SPOP) du 20 mars 2003.

A.________ a deux enfants, C.________ né le ******** 1998 d'un précédent mariage et D.________, né le 28 octobre 2010 et issu d'une relation que l'intéressée a entretenu avec un ressortissant français. C.________ vit avec son père en Allemagne et D.________ avec son père, en France voisine.

B. Par décision du 31 mars 2009, l'Office fédéral des migrations (ODM) a accordé la naturalisation facilitée à A.________. Par décision du 18 juin 2013, confirmée sur recours par le Tribunal administratif fédéral (TAF) puis par le Tribunal fédéral, l'ODM a prononcé l'annulation de la naturalisation facilitée. Il a considéré que A.________ n'avait plus la volonté de maintenir une communauté conjugale stable avec B.________ au moment de la décision de naturalisation et au moment de la signature de la déclaration commune des époux.

C. Par jugement du Tribunal d'arrondissement de Lausanne du 27 janvier 2014, A.________ a été condamnée à une peine privative de liberté de trois ans, dont deux ans avec sursis, et à une amende de 1'000 fr. pour blanchiment d'argent, infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. Le jugement a été rendu selon la procédure simplifiée prévue par les art. 358 et suivants du Code de procédure pénale, les recourants ayant reconnu les faits déterminants.

Il résulte du jugement pénal que, entre le 1^er janvier 2008 et le 14 juin 2012, A.________ et B.________ ont cultivé et vendu entre 224 et 345 kg de marijuana et ont également vendu 607 gr. de résine de cannabis. Au total, ils ont réalisé un bénéfice d'au minimum 700'000 fr. Avec cet argent, A.________ a acheté des lingots d'or ainsi que de nombreux produits et objets de luxe.

A.________ a exécuté sa peine entre le 6 janvier 2015 et le
13 octobre 2015.

D. Par décision du 11 janvier 2016, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à A.________ et a prononcé son renvoi de Suisse. Cette décision retenait notamment que C.________ était placé dans un foyer et ne vivait plus avec sa mère. A.________ a recouru contre cette décision le 12 février 2016 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Le 23 mars 2016, le SPOP a annulé la décision attaquée au motif que, selon attestation établie par le Service de protection de la jeunesse, C.________ vivait à nouveau avec sa mère. Le SPOP indiquait qu'il allait reprendre l'instruction du dossier. Par décision du 24 mai 2016, le juge instructeur de la CDAP a rayé la cause du rôle.

E. Le 21 juin 2016, le père de D.________ a attesté du fait que A.________ exerçait son droit de visite de manière régulière et sérieuse, entre autre un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires et souvent un peu plus. Il précisait qu'un partage de l'autorité parentale pouvait être envisagé.

F. Au mois d'août 2016, A.________ a obtenu un Master en sciences et géosciences de l'environnement de l'Université de Lausanne.

G. Par nouvelle décision du 25 avril 2017, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à A.________ et a prononcé son renvoi de Suisse. Il relève notamment que l'intéressée n'a plus d'attaches familiales ou professionnelles en Suisse dès lors que ses enfants vivent à l'étranger et qu'elle ne travaille pas.

Par acte du 29 mai 2017, A.________ a recouru contre la décision du SPOP du 25 avril 2017 auprès de la CDAP. Elle conclut principalement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour lui est délivrée et subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée au SPOP pour nouvelle décision au sens des considérants.

Le SPOP a déposé sa réponse le 6 juin 2017. Il conclut au rejet du recours.

Considérant en droit:

1. A l'appui de sa décision, le SPOP invoque l'art. 62 al. 1 let. b et c de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). La recourante conteste que l'art. 62 al. 1 let. c soit applicable dans son cas.

a) Aux termes de l'art. 62 al. 1 LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour notamment si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 59 à 61 ou 64 CP (let. b). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une peine privative de liberté est considérée comme étant de longue durée, au sens de l'art. 62 al. 1 let. b LEtr, lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec sursis (complet ou partiel) ou sans sursis (TF 2C_717/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2.1; 2C_48/2011 du 6 juin 2011 consid. 6.1). Cette durée doit impérativement résulter d'un seul jugement pénal, l'addition de plusieurs peines plus courtes n'étant pas admissible (ATF 137 II 297 consid. 2).

b) En l'espèce, la recourante a été condamnée le 27 janvier 2014 à une peine privative de liberté de 3 ans. Cette condamnation aurait permis au SPOP de révoquer son autorisation de séjour en application de l'art. 62 al. 1 let. b LEtr. Partant, elle lui permet également de ne pas renouveler son autorisation de séjour ou de ne pas lui délivrer une nouvelle autorisation, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si ce refus pourrait également être motivé par un autre cas prévu par l'art. 62 LEtr, notamment l'art. 62 al. 1 let. c. La question de savoir si, comme le soutient la recourante, la décision attaquée est lacunaire en ce sens qu'elle n'indique pas en quoi elle attenterait de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse au sens de l'art. 62 al. 1 let. c. LEtr souffre par conséquent de demeurer indécise.

2. Au moment où elle a engagé la procédure de naturalisation facilitée au mois de décembre 2007, la recourante disposait d'une autorisation de séjour par regroupement familial à la suite de son mariage avec B.________. Dès lors qu'elle a divorcé entre-temps, il convient d'examiner si elle peut obtenir une prolongation de son autorisation de séjour en application de l'art. 50 LEtr.

a) aa) L'art. 50 al. 1 let. a LEtr dispose que, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à sa prolongation en vertu de l'art. 42 LEtr subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie. Il s'agit de deux conditions cumulatives (ATF 140 II 345 consid. 4). La période minimale de trois ans de l'union conjugale commence à courir dès le début de la cohabitation effective des époux en Suisse et s'achève au moment où ceux-ci cessent de faire ménage commun (ATF 138 II 229 consid. 2; 136 II 113 consid. 3.3.3).

bb) En l'espèce, si l'union entre les époux a duré au moins trois ans, on ne saurait en revanche retenir qu'on est en présence d'une "intégration réussie" au sens où l'entend l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. En effet, selon l'art. 77 al. 1 let. a l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) l'étranger est bien intégré au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr notamment lorsqu'il respecte l'ordre juridique et les valeurs de la Constitution fédérale. Or, ce n'est pas le cas de la recourante compte tenu de la condamnation pénale dont elle a fait l'objet.

b) aa) L'art. 50 al. 1 let. b LEtr prévoit que, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l’octroi d’une autorisation de séjour et à sa prolongation en vertu de l'art. 42 LEtr subsiste également lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 2 LEtr précise que de telles raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d'un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. Dans ce dernier cas, la question n'est pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATF 137 II 345 consid. 3.2.2; arrêt TF 2C_196/2014 du 19 mai 2014 consid. 4.1).

bb) En l'espèce, la recourante a vécu l'essentiel de son existence en Ukraine, pays où elle a encore de la famille, notamment sa mère. Dans ces conditions, la réintégration dans son pays d'origine ne devrait pas poser de problème particulier. On ne saurait dès lors considérer que la poursuite de son séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al.1 let. b LEtr.

c) Vu ce qui précède, la recourante ne saurait prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 50 LEtr.

3. La recourante invoque l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101).

a) aa) L'art. 8 par. 1 CEDH, tout comme l'art. 13 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101), garantissent le droit au respect de la vie privée et familiale. Une ingérence est possible pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui (art. 8 par. 2 CEDH; cf. aussi art. 36 Cst.).

Les art. 8 CEDH et 13 Cst. ne confèrent en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1, 153 consid. 2.1). Afin de s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, un étranger peut ainsi, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour autant qu’il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1; 130 II 281 consid. 3.1). Les relations protégées par cette disposition sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 137 I 113 consid. 6.1 et les références citées).

bb) En l'espèce, aucun membre de la famille de la recourante ne dispose d'un droit de résider durablement en Suisse. Partant, elle ne saurait invoquer l'art. 8 CEDH sous l'angle du respect de la vie familiale.

b) aa) L'art. 8 CEDH protège le droit d'établir et de mettre en œuvre des relations avec d'autres êtres humains; en d'autres termes, c'est la totalité des liens sociaux qui existent entre les étrangers et la société dans laquelle ils vivent qui entre dans la notion de vie privée au sens de l'art. 8 CEDH (arrêt de la CourEDH, Vasquez c. Suisse, du 26 novembre 2013, req. no 1785/08 par. 37 et les références citées). Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH n'ouvre le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions restrictives. L'étranger doit en effet établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.3; 130 II 493 consid. 4.6).

bb) Dans le cas d'espèce, la recourante vit en Suisse depuis une quinzaine d'années et, sous réserve de la condamnation pénale dont elle a fait l'objet (qui, on l'a vu, l'empêche de se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr), elle est bien intégrée, comme le démontre notamment le fait qu'elle a su mener à bien une formation universitaire. Cela étant, on constate qu'elle n'exerce pas d'activité professionnelle. Son départ de Suisse ne la priverait dès lors pas d'une situation personnelle particulièrement enviable qu'elle aurait pu se créer en Suisse, étant précisé que le Master en sciences et géosciences de l'environnement obtenu à l'Université de Lausanne peut également lui permettre de trouver du travail à l'étranger, compte tenu du caractère universel des compétences acquises. Dans ces conditions, elle ne saurait se prévaloir de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse.

Vu ce qui précède, la recourante ne peut également pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH sous l'angle de la protection de la vie privée.

4. a) Le refus de l'autorisation ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances (cf. art. 96 al. 1 LEtr; ATF 135 II 377 consid. 4.3; TF 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.5; 2C_679/2011 du 21 février 2012 consid. 3.1; 2C_655/2011 du 7 février 2012 consid. 10.1). Lorsqu’un étranger a enfreint l’ordre public, les éléments qu’il y a lieu de prendre en considération, indépendamment de la gravité de la faute commise, ont trait à la durée de son séjour en Suisse, à son intégration, à sa situation personnelle et familiale et au préjudice qu’il aurait à subir, avec sa famille, du fait du départ forcé de Suisse (TF 2A.626/2004 du 6 mai 2006 consid. 5.2; CDAP PE.2016.0495 du 14 juin 2017 consid. 5a; PE.2009.0555 du 16 mars 2010 consid. 3b). Dans le cadre de la pesée des intérêts, il convient notamment de prendre en compte l'art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (CDE; RS 0.107), étant précisé que, selon la jurisprudence, on ne peut déduire de prétention directe à l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse de la CDE (ATF 139 I 315 consid. 2.4 et 2.5). L'art. 3 al. 1 CDE prévoit que "dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une condition primordiale".

b) Dans le cas d'espèce, il convient plus particulièrement de prendre en compte l'impact du renvoi de la recourante sur la situation de son fils D.________, âgé aujourd'hui de sept ans. Dans une attestation du 8 février 2016, le service cantonal spécialisé en matière de protection des enfants (Service de protection de la jeunesse) relève que le retour de la recourante en Ukraine impliquera que les liens réguliers avec sa mère auxquels D.________ est habitué, soit un après-midi par semaine, un week-end sur deux et la moitié des vacances, ne pourront plus avoir lieu. Le service cantonal spécialisé en matière de protection des enfants relève ainsi qu'une décision de renvoi de la recourante serait "lourde de conséquences" pour D.________, appréciation dont il n'y a pas lieu de s'écarter. Sur ce point, il convient de relever que, vu la distance séparant l'Ukraine de la Suisse, la recourante ne sera effectivement plus en mesure d'entretenir les liens réguliers auxquels son fils est habitué, liens qui apparaissent indispensables pour le bien de l'enfant, compte tenu notamment de son âge. On ne saurait au surplus, comme le suggère l'autorité intimée, attendre de la recourante qu'elle obtienne une autorisation de séjour en France, ceci compte tenu du caractère aléatoire de cette démarche.

Dans la pesée des intérêts, il convient également de prendre en compte la durée du séjour en Suisse. En l'occurrence, ce facteur n'est pas négligeable puisque la recourante séjourne dans ce pays depuis une quinzaine d'années. Il convient également de prendre en compte le fait que la recourante dispose d'une formation universitaire, qui devrait lui permettre de trouver un emploi lorsque sa situation au regard de la police des étrangers aura été régularisée. On l'a vu, le fait qu'elle ait obtenu un Master en sciences et géosciences de l'environnement à l'Université de Lausanne témoigne au surplus d'une bonne intégration en Suisse.

On ne saurait contester que la recourante s'est faite l'auteure d'un délit pénal qui, vu sa gravité, justifierait en principe le refus de toute nouvelle autorisation de séjour et son renvoi de Suisse, quand bien même elle y réside depuis quinze ans et est bien intégrée. Cela étant, l'intérêt de son fils mineur à pouvoir maintenir les relations personnelles avec sa mère auxquelles il est habitué, intérêt concrétisé notamment par l'art. 3 al. 1 CDE, doit l'emporter dans le cas d'espèce sur l'intérêt public à éloigner la recourante. Partant, une autorisation de séjour doit être délivrée à la recourante. Celle-ci doit toutefois être rendue attentive au fait que l'octroi de cette autorisation de séjour implique qu'elle ne commette plus de nouvelles infractions à l'avenir. Si elle devait récidiver, elle s'exposerait à des mesures d'éloignement. Il y a donc lieu de lui adresser un avertissement formel dans ce sens (art. 96 al. 2 LEtr).

5. a) Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée, le dossier étant retourné au SPOP afin qu’il délivre une autorisation de séjour à la recourante.

b) Vu l'issue du litige, les frais sont laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36).

c) Compte tenu de ses ressources, la recourante a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 31 mai 2017. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le Canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. et de 110 fr. pour son avocat-stagiaire (art. 2 al. 1 let. a et b du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile – RAJ; RSV 211.02.3 –, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours (art. 3 al. 1 RAJ).

En l'occurrence, l'indemnité de Me Jana Burysek comprend, compte tenu de la liste des opérations et débours produite le 7 novembre 2017, 1'485 fr. d'honoraires (13.15 heures x 110 fr.), 74 fr. 20 de débours et 124 fr 75 de TVA (8 %), ce qui représente une indemnité totale de 1'683 fr. 95.

L'indemnité de conseil d'office est supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). La recourante est toutefois rendue attentive au fait qu'elle est tenue de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

La recourante, qui obtient gain de cause avec le concours d'un avocat, a droit à des dépens d'un montant de 1'500 fr. (art. 55 al. 1 LPA-VD), mis à la charge de l'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de la population (art. 55 al. 2 LPA-VD; art. 10 et 11 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; RSV 173.36.5.1]) qui viendront en déduction de l'indemnité de conseil d'office allouée.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 25 avril 2017 est annulée.

III. L’émolument est laissé à la charge de l’Etat.

IV. L'Etat de Vaud, par le Service de la population, versera à A.________ un montant de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

V. L'indemnité du conseil d’office de A.________, Me Jana Burysek, est arrêtée à 1'683.95 francs (mille six cents huitante-trois francs et nonante-cinq centimes), débours et TVA compris, dont à déduire le montant perçu à titre de dépens.

VI. A.________ est tenue, dans la mesure de l'art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, au remboursement de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat pour la part dépassant le montant alloué à titre de dépens.

Lausanne, le 7 décembre 2017

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.