TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Alex Dépraz, président; MM. Etienne Poltier et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourantes

A.________ à ********

B.________ à ********

toutes deux représentées par Me David ABIKZER, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 9 mai 2017, refusant la demande d'autorisation de travailler en faveur de B.________.

Vu les faits suivants:

A. B.________, ressortissante syrienne née le ******** 1987, a déposé le 21 novembre 2006 une demande de visa pour la Suisse, afin d'y suivre une formation en gestion hôtelière auprès de la Swiss Hotel Management School (SHMS).

La prénommée est arrivée en Suisse le 11 février 2007 et y a séjourné jusqu'au 28 février 2011, date de son retour en Syrie.

Le 21 septembre 2011, B.________ a déposé une nouvelle demande de visa de long séjour en Suisse dans le but d'y étudier auprès de la Swiss International Modern School (SIMS). Le Service de la population (ci-après: le SPOP) a informé la prénommée qu'il n'était pas en mesure de lui délivrer une autorisation de séjour, cette école n'étant pas reconnue. B.________ a alors présenté un nouveau plan d'études le 17 janvier 2012. Elle a indiqué envisager des études auprès de The American Graduate School of Business (AGSB) à La Tour-de-Peilz. Selon l'attestation établie par cet établissement, l'intéressée était inscrite pour un cycle d'études de deux ans permettant d'obtenir un "Master of International Business Administration".

B.________ est arrivée en Suisse le 10 février 2012.

Dans le prolongement du cursus conduisant à l'obtention du Master, B.________ a débuté, à partir du mois de février 2015, auprès de la Geneva Business School (GBS) à Genève, un programme de trois ans permettant d'obtenir le titre de "Doctorate in Business Administration".

L'autorisation de séjour en vue de formation dont bénéficie B.________ a été régulièrement renouvelée par le SPOP, la dernière fois le 9 mars 2017 jusqu'au 28 février 2018.

B. Le 6 avril 2017, la société A.________ a déposé auprès du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE ou l'autorité intimée) une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________.

Selon cette demande, A.________ souhaitait engager l'intéressée pour exercer un emploi de collaboratrice polyvalente (administration et vente) pour une boutique de prêt-à-porter, chaussures et vente en ligne. Selon le contrat de travail conclu le 28 mars 2017, joint à cette demande, l'engagement était prévu pour une durée indéterminée dès le 1^er mars 2017, à un taux d'occupation variant entre 80 % et 100 % sur la base d'un temps de travail de 42 h 30 par semaine.

Le 9 mai 2017, le SDE a refusé l'autorisation de travail sollicitée par A.________ en faveur de B.________. Il a retenu que l'autorisation d'exercer une activité lucrative accessoire ne peut être octroyée qu'aux élèves inscrits auprès d'une haute école ou d'une haute école spécialisée et que l'établissement de formation fréquenté par l'intéressée n'est pas reconnu comme tel.

C. Le 12 juin 2017, par l'intermédiaire de leur conseil, la société A.________ et B.________ ont déféré cette décision à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elles ont conclu à la réforme de la décision attaquée en ce sens que la demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________ est accordée, subsidiairement, à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision.

D. Les recourantes ont en outre requis l'octroi de mesures provisionnelles tendant à ce qu'une autorisation d'exercer une activité lucrative soit délivrée à B.________ jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur le recours.

Cette requête a été rejetée par décision incidente du 13 juillet 2017.

E. Dans sa réponse du 25 juillet 2017, le SDE a maintenu sa décision et conclu au rejet du recours.

Le SPOP a renoncé à se déterminer sur le recours interjeté contre la décision du SDE

Les recourantes se sont encore brièvement déterminées le 16 août 2017.

F. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. Les recourantes sont directement touchées par la décision attaquée, contre laquelle elles ont recouru devant le tribunal compétent, dans le délai et en respectant les formes prescrites (art. 75 al. 1 let. a, 79 al. 1, 92 al. 1, 95 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le recours est donc recevable.

2. Les recourantes ont requis l'audition de C.________, de D.________ et de B.________.

a) La garantie constitutionnelle du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01], art. 33 ss LPA-VD) comprend notamment le droit pour la partie intéressée de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision touchant sa situation juridique ne soit prise, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Cette garantie constitutionnelle n'empêche toutefois pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités; ATF 2C_634/2016 du 4 mai 2017 consid. 2.1; 2C_104/2016 du 28 novembre 2016 consid. 5.2).

b) En l'occurrence, la Cour de céans s'estime suffisamment renseignée pour statuer en toute connaissance de cause sur la base du dossier, ainsi que cela ressort des motifs exposés ci-après, auxquels il est renvoyé. Il n'apparaît en conséquence pas nécessaire de donner suite à la réquisition des recourantes tendant à compléter l'instruction.

3. Le litige porte sur la question de savoir si le SDE a refusé à bon droit le permis de séjour avec activité lucrative sollicité par A.________ en faveur de B.________.

Les recourantes invoquent en premier lieu une violation de l'art. 38 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Elles font valoir que B.________ rédige une thèse de doctorat en marketing international auprès de la Geneva Business School, soit une université suisse privée correspondant à la notion de haute école ou haute école spécialisée. Elles ajoutent que l'interprétation que fait l'autorité intimée de l'art. 38 OASA revient à poser des exigences plus strictes pour l'exercice d'une activité accessoire que pour l'exercice d'une activité lucrative après avoir achevé une formation en Suisse. Cette différence serait totalement injustifiée. Par ailleurs, différencier les hautes écoles et hautes écoles spécialisées des autres écoles de même niveau occasionne une inégalité de traitement entre les étudiants des universités privées et ceux des universités publiques, qui ne ressortirait pas du but de la loi.

a) Selon l'art. 30 al. 1 let. g de la loi fédérale du 16 décembre 2015 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que la formation professionnelle et la formation professionnelle continue. Cette disposition est concrétisée par les art. 38 ss OASA, qui régissent la formation et le perfectionnement avec activité accessoire (art. 38 OASA), la formation avec stage obligatoire (art. 39 OASA, qui n'entre pas en considération en l'espèce) et l'activité lucrative pendant une formation postgrade dans une université ou une haute école spécialisée (art. 40 OASA).

L'art. 38 OASA a la teneur qui suit:

¹ Les étrangers qui suivent en Suisse une formation ou un perfectionnement dans une haute école ou une haute école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire au plus tôt six mois après le début de la formation si:

a. la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec la formation et n'en retarde pas la fin;

b. la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine en dehors des vacances;

c. il existe une demande d'un employeur (art. 18, let. b, LEtr);

d. les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr).

Quant à l'art. 40 OASA, il est libellé ainsi:

¹ Les étrangers qui suivent une formation postgrade dans une haute école ou une haute école spécialisée en Suisse peuvent être autorisés à exercer une activité lucrative dans leur domaine de spécialisation scientifique si:

a. il existe une demande d'un employeur (art. 18, let. b, LEtr);

b. les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr).

² L'activité lucrative ne doit pas entraver la formation postgrade.

A propos de cette dernière disposition, les directives intitulées "Domaine des étrangers (Directives LEtr)" du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM; version d'octobre 2013 actualisée le 3 juillet 2017) prévoient en particulier qu'une personne peut être autorisée à exercer une activité lucrative à temps partiel ou à plein temps en vertu de l'art. 40 OASA si la formation continue constitue le but principal du séjour et s'il s'agit d'une activité scientifique dans le domaine de spécialisation de l'intéressé. Une autorisation ne peut pas être accordée pour des activités d'un autre type, ne concernant pas le domaine ou non scientifiques (ch. 4.4.5.1). Les doctorants peuvent être admis en vertu de l'art. 40 OASA quand ils exercent une activité lucrative parallèlement à la préparation de leur thèse de doctorat, pour autant que l'activité entre dans le domaine visé par la thèse et ne retarde pas sa réalisation ou, en cas d'exercice d'une activité lucrative accessoire n'ayant pas de lien avec le sujet de la thèse, pour autant que cette activité ne dépasse pas 15 heures par semaine et ne retarde pas la réalisation de la thèse. L'art. 40 OASA s'applique uniquement aux séjours dont le but principal est la spécialisation universitaire du doctorant dans son domaine scientifique (ch. 4.4.5.2).

Par ailleurs, amenée à se prononcer au sujet de l'interprétation de l'art. 38 OASA, la Cour de droit administratif et public a jugé que le texte de cette disposition est clair. Seuls les étrangers qui suivent une formation dans une haute école ou une haute école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire. Il n'existe aucune raison objective de penser qu'une interprétation de cette disposition selon son sens littéral ne restituerait pas le sens véritable de la disposition en cause ou s'écarterait de la volonté du Conseil fédéral (arrêt CDAP PE.2016.0034 du 2 mai 2016 consid. 2a). La Cour de droit administratif et public a en outre retenu qu'il n'y a aucun motif de considérer que la notion de haute école figurant à l'art. 38 OASA (haute école stricto sensu et haute école spécialisée) serait différente de celle figurant à l'art. 21 al. 3 LEtr, qui permet de déroger à l'ordre de priorité dans le recrutement d'un employé à condition que l'étranger soit titulaire d'un diplôme décerné par une haute école suisse (arrêt PE.2016.0034 précité consid. 2b). Le terme haute école figurant à l'art. 21 al. 3 LEtr se réfère aussi bien aux hautes écoles universitaires (universités cantonales, écoles polytechniques fédérales ou institutions universitaires ayant droit aux subventions) qu’aux hautes écoles spécialisées (arrêts PE.2016.0034 précité consid. 2b; PE.2014.0202 du 24 février 2015 consid. 6; PE.2014.0251 du 11 août 2014 consid. 2).

b) L'activité en tant que collaboratrice polyvalente (administration et vente) pour une boutique de prêt-à-porter, chaussures et vente en ligne, pour laquelle une autorisation est requise en l'occurrence, ne saurait être autorisée sur la base de l'art. 40 OASA puisqu'elle n'entre pas dans le domaine visé par la thèse de doctorat que la recourante rédige actuellement. Les recourantes n'invoquent d'ailleurs pas cette disposition.

c) Les recourantes soutiennent en outre à tort que l'interprétation qu'a faite le SDE de la notion de haute école figurant à l'art. 38 OASA revient à poser des exigences plus strictes pour l'exercice d'une activité accessoire que pour l'exercice d'une activité lucrative après avoir achevé une formation en Suisse. La notion de haute école de l'art. 38 OASA est en effet identique à celle figurant à l'art. 21 al. 3 LEtr. Par ailleurs, la condition de fréquenter une haute école ou une haute école spécialisée pour être autorisé à exercer une activité lucrative tend à éviter que la réglementation sur les activités accessoires des étudiants permette de contourner les exigences de la législation sur les étrangers. Pour le surplus, la Geneva Business School ne fait pas partie des hautes écoles reconnues par la loi ou accréditées par la Conférence universitaire suisse (cf. https://www. swissuniversities.ch/fr/espace-des-hautes-ecoles/hautes-ecoles-suisses-reconnues/). En conséquence, il convient de retenir que cette institution n'entre pas dans la notion de haute école ou de haute école spécialisée des art. 38 OASA et 21 al. 3 LEtr, tel que définie ci-dessus.

d) Cela étant, les autres conditions, cumulatives, posées à l'art. 38 OASA ne sont pas toutes remplies non plus. L'art. 38 al. 1 let. a OASA exige, pour autoriser l'exercice d'une activité lucrative, que la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec la formation et qu'elle ne retarde pas la fin des études. Un accord écrit de l'établissement est exigé également pour l'exercice d'une activité à temps complet durant les vacances semestrielles selon les directives précitées du SEM (ch. 4.4.3). Or, une telle attestation de la Geneva Business School fait défaut en l'occurrence. En application de l'art. 38 al. 1 let. b OASA, la durée du travail ne doit par ailleurs pas dépasser 15 heures par semaine en dehors des vacances. Il résulte du contrat de travail annexé à la demande de permis de séjour avec activité lucrative que la durée du travail hebdomadaire serait au minimum de 34 heures (80 % de 40 h 30) en l'occurrence. Cette durée dépasse donc de 19 heures, soit très largement, le maximum prévu. Le contrat de travail a de surcroît été conclu pour une durée indéterminée et pas seulement pour la période estivale ou celle des vacances. Par ailleurs, selon l'attestation établie par la Geneva Business School le 16 février 2017, la recourante suit des études à plein temps. Or, l'exercice d'une activité lucrative à 80 %, voire à 100 % puisque le contrat de travail prévoit un taux d'occupation variable, est incompatible avec le suivi d'études à plein temps, à tout le moins sans en retarder considérablement le terme. Pour ces motifs également, le refus de l'autorisation sollicitée était fondé.

4. Les recourantes invoquent par ailleurs une violation de la liberté économique de la société A.________. Selon elles, le SDE aurait refusé sans droit à cette société d'engager la travailleuse de son choix, dont les compétences professionnelles et les connaissances linguistiques lui permettraient de réaliser un meilleur chiffre d'affaire. Ce refus, disproportionné, aurait des conséquences désastreuses sur la pérennité économique de l'entreprise.

La garantie de la liberté économique, ancrée aux art. 27 Cst. et 26 Cst-VD, n'est pas absolue. Comme tout droit fondamental, elle peut être restreinte à condition de reposer sur une base légale, d'être justifiée par un intérêt public et de respecter le principe de proportionnalité (art. 36 Cst; ATF 137 I 167 consid. 3.6 et les arrêts cités; 136 IV 97 consid. 5.2.2). Ce dernier principe exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 137 I 167 consid. 3.6 et les arrêts cités; 136 IV 97 consid. 5.2.2).

Le refus de l'autorisation de séjour avec activité lucrative repose sur l'art. 30 al. 1 let. g LEtr et les art. 38 et 40 OASA, qui permettent de déroger au régime plus strict des art. 18 à 29 LEtr, dont ils constituent un assouplissement. Ces dispositions, tout comme la législation sur les étrangers de manière générale, poursuivent des buts de politique migratoire et économique, et répondent en ce sens à un intérêt public prépondérant. Dès lors que les conditions nécessaires à l'octroi de l'autorisation sollicitée ne sont pas remplies en l'occurrence, l'autorité intimée n'avait d'autre choix que de refuser dite autorisation, le prononcé d'une mesure moins incisive n'étant pas possible. Les déclarations de la société A.________ relatives aux conséquences économiques du refus du SDE ne sont de surcroît absolument pas établies. Le grief de violation de la liberté économique doit donc être rejeté.

5. Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument de justice est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles (art. 49 al. 1 et 51 al. 2 LPA-VD). Il n'est par ailleurs pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 9 mai 2017, est confirmée.

III. Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge des recourantes, débitrices solidaires.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 octobre 2017

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.