TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 janvier 2018

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Laurent Merz, juges; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________ à ******** représenté par
Me Jacques Emery, avocat à Genève.

Autorité intimée

Service de la population, à Lausanne.

Objet	Révocation
	Recours A.________ c/ décision du Service de la population du 15 juin 2017 révoquant son autorisation de séjour temporaire pour études et prononçant son renvoi de Suisse

Vu les faits suivants:

A. Ressortissant tunisien né en 1990, A.________ a obtenu en 2015, auprès de l’Ecole supérieure des sciences et de technologie de ******** /Tunisie, un diplôme en informatique. Le 13 avril 2015, il a été admis à la Haute école d’ingénierie et de gestion du canton de Vaud (HEIG-VD), à Yverdon-les-Bains, à compter de l’année académique 2015-2016, pour y suivre les cours lui permettant d’obtenir, au bout de trois ans d’études, un Bachelor of Science HES-SO en informatique. Après avoir saisi l’Ambassade de Suisse à Tunis d’une demande pour un visa de long séjour, A.________ est entré en Suisse le 9 septembre 2015 et s’est vu délivrer une autorisation de séjour temporaire pour études, valable jusqu’au 31 octobre 2016. Cette autorisation a été prolongée jusqu’au
31 octobre 2017.

B. Le 1^er février 2017, A.________ a conclu un contrat de travail de durée indéterminée avec ******** SA, en qualité de collaborateur de restaurant, pour une durée hebdomadaire maximale de 15 heures. Le même jour, son employeur a requis du Service de l’emploi (ci-après: SDE) une autorisation de séjour et de travail en sa faveur. Le 17 février 2017, la HEIG-VD a informé le Service de la population (ci-après: SPOP) de ce qu’A.________ avait été renvoyé de l’école pour cause d’échec définitif, le 16 février 2017. Le 28 février 2017, le SPOP a informé ce dernier de son intention de révoquer son autorisation de séjour pour études et lui a imparti un délai pour se déterminer. Le 22 mars 2017, le SDE a refusé de délivrer à A.________ une autorisation de séjour avec activité lucrative, au motif qu’il n’était plus étudiant auprès de l’HEIG-VD, de sorte que l’exercice d’une activité lucrative accessoire n’était plus possible et que les conditions lui permettant l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative n’étaient pas réalisées. Le 25 mars 2017, A.________ s’est déterminé, expliquant qu’il était en train de chercher une «(…)formation équivalente à (sa) formation de base». Le
27 mars 2017, il a été admis à la Haute Ecole ARC Ingénierie, à Neuchâtel (ci-après: HEG-Arc), à compter de l’année académique 2017-2018, en vue d’obtenir un Bachelor of Science HES-SO en informatique de gestion. Le 12 avril 2017, A.________ a conclu un nouveau contrat de travail avec ******** SA, similaire au contrat précédent, et une nouvelle demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en sa faveur a été déposée.

Le 15 juin 2017, le SPOP a révoqué l’autorisation de séjour pour études délivrée à A.________ et a prononcé son renvoi. Le 23 juin 2017, le SDE a refusé de lui délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative, au motif que son autorisation de séjour pour études n’avait pas été renouvelée.

C. Par acte du 18 août 2017, A.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du SPOP, dont il demande l’annulation; il conclut au renvoi de la cause à cette autorité afin qu’elle prolonge son autorisation de séjour pour études.

Par décision du 6 octobre 2017, le juge instructeur a fait droit à la demande d’assistance judiciaire présentée par A.________.

Le SPOP a produit son dossier; dans sa réponse, il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

A.________ ne s’est pas déterminé sur cette écriture.

D. Le juge instructeur a ultérieurement invité les parties à se déterminer une nouvelle fois, à la lumière de l’arrêt PE.2016.0094 du 15 juin 2016.

A.________ s’est déterminé et a produit le certificat des notes obtenues auprès de la HEIG-VD, du 16 février 2017. Il maintient son recours.

Le SPOP s’est déterminé à son tour; il maintient ses conclusions.

A la réquisition du juge instructeur, A.________ a produit une attestation de la HEG-Arc, du 22 septembre 2017, aux termes de laquelle une équivalence pour cinq des seize crédits ECTS obtenus auprès de la HEIG-VD lui a été accordée.

E. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RS 173.36), la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.

b) Déposé en temps utile (art. 95 et 96 al. 1 let. b LPA-VD), selon les formes prescrites par la loi (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284; 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).

b) Ressortissant tunisien, le recourant ne peut invoquer aucun traité en sa faveur; le recours s'examine ainsi uniquement au regard du droit interne, soit la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et ses ordonnances d’application.

3. Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 LPA-VD). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 129 III 400 consid. 3.1 p. 403; 116 V 307 consid. 2 p. 310 et la jurisprudence citée).

4. L’art. 33 al. 3 LEtr précise que la durée de validité d’une autorisation de séjour est limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62. Aux termes de l’art. 62 al. 1 LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, notamment lorsque le bénéficiaire ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie (let. d).

a) Les autorisations de séjour pour études sont régies par l'art. 27 LEtr. En application de l'art. 27 al. 1 LEtr, dans sa teneur en vigueur depuis le 1^er janvier 2017, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'une formation continue aux conditions suivantes:

«a. la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées;

b. il dispose d'un logement approprié;

c. il dispose des moyens financiers nécessaires;

d. il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues.»

Selon la jurisprudence (cf. ATAF C-2525/2009 du 19 octobre 2009), les conditions spécifiées à l'art. 27 LEtr étant cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles. Cette disposition correspond dans une large mesure à la réglementation des art. 31 et 32 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, in FF 2002 3542, ad art. 27 du projet de loi). Par ailleurs, il convient de rappeler que, même dans l'hypothèse où toutes les conditions prévues à l'art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme potestative ou Kann-Vorschrift) seraient réunies, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance (respectivement à la prolongation) d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (cf. ATF 135 II 1 consid. 1.1, 133 I 185 consid. 2.3, 131 II 339 consid. 1 et la jurisprudence citée; voir également arrêts du Tribunal fédéral 2D_64/2014 du 2 avril 2015; 2D_28/2009 du 12 mai 2009 et le Message du Conseil fédéral précité, in: FF 2002 3485, ch. 1.2.3). Les autorités disposent donc d'un très large pouvoir d'appréciation dans le cadre de la présente cause et ne sont par conséquent pas limitées au cadre légal défini par l’art. 27 LEtr. Elles sont toutefois tenues de procéder, dans chaque cas concret, à une pesée des intérêts globale et minutieuse en tenant compte, dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (cf. art. 96 LEtr; v. arrêt du Tribunal administratif fédéral [ATAF] F-1677/2016 du 6 décembre 2016 consid. 7.1, réf. citée).

b) Aux termes de l'art. 23 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les qualifications personnelles au sens de l'art. 27 al. 1 let. d LEtr sont suffisantes notamment lorsqu'aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n'indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers (al. 2). Une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans; des dérogations peuvent être accordées en vue d'une formation ou d'un perfectionnement visant un but précis (al. 3). Les Directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (Domaine des étrangers, Directives et circulaires), état au 3 juillet 2017 (ci-après: Directives LEtr) prescrivent aux offices cantonaux compétents en matière de migration de vérifier que les étrangers qui séjournent en Suisse en vue d’une formation ou d’une formation continue passent leurs examens intermédiaires et finaux en temps opportun. En cas de manquement à leurs obligations, le but de leur séjour est réputé atteint et leur autorisation de séjour n’est pas prolongée. Cependant, le fait que la formation ou la formation continue aboutisse à la délivrance d’un certificat de capacité professionnelle ou d’un diplôme ne constitue pas une condition des art. 27 LEtr et 24 OASA (cf. ATAF C-6783/2009 du 22 février 2011 consid. 6). Un changement d’orientation en cours de formation ou de perfectionnement ou une formation supplémentaire ne peuvent être autorisés que dans des cas d’exception suffisamment motivés (ch. 5.1.2). Même si la loi n'exclut effectivement pas un séjour en Suisse à des fins de formation d'une durée supérieure à la limite fixée par cette dernière disposition, il convient toutefois de rappeler que les autorités administratives de police des étrangers doivent faire preuve de diligence et ne pas tolérer des séjours pour études trop longs, lesquels finissent forcément par poser des problèmes humains (cf. ATAF C-4708/2013 du 9 décembre 2014 consid. 7.5; 2007/45 du 26 octobre 2007 consid. 4.4 et la jurisprudence citée).

c) Selon la jurisprudence, l’on n'est pas en présence d'un changement d'orientation lorsque l'étudiant étranger, après un échec, entreprend la même formation dans un autre établissement. Le Tribunal a ainsi admis le recours d'un ressortissant tunisien qui a entrepris un Bachelor en informatique de gestion auprès de la HEG-Arc à Neuchâtel après avoir subi un échec définitif à la HEIG-VD en section informatique. Le Tribunal a constaté que ces deux formations permettaient d'acquérir des compétences pluridisciplinaires en développement informatique, ingénierie logicielle et système d’information, de sorte qu'on ne pouvait pas parler de changement d'orientation. Il a également tenu compte du fait que le recourant devait obtenir son diplôme en 2018, ce qui porterait la durée de ses études à sept ans, et que les pièces produites montraient que le recourant avait pu faire valider des crédits ECTS obtenus auprès de la HEIG-VD et avait réussi des examens à la HEG-Arc (arrêt PE.2016.0094 du 15 juin 2016, déjà cité). Le Tribunal a également admis le recours d'un ressortissant camerounais ayant subi un échec définitif en génie électrique auprès de l'EPFL, qui s'était inscrit auprès de la HEIG-VD dans la même branche. Le Tribunal a tenu compte du fait que le recourant avait pu faire valider des crédits obtenus à l'EPFL, ce qui lui avait permis de réduire la durée de la nouvelle formation entreprise, et que les résultats obtenus au terme du troisième semestre permettaient de considérer que l'intéressé était en mesure d'achever sa formation à la HEIG-VD avec succès et dans les délais prévus, ce qui devait porter la durée totale de ses études à six ans et demi (arrêt PE.2010.0220 du 14 décembre 2011 consid. 4; voir également PE.2008.0018 du 27 août 2008).

Le Tribunal a par contre confirmé le refus de prolongation de l'autorisation de séjour d'un ressortissant du Bénin, qui après un échec définitif à la HEIG-VD en section géomatique, avait entrepris des cours d'anglais à l'école-club Migros et cherchait à intégrer l'Ecole supérieure de la santé de Lausanne pour y suivre une formation de laborantin, mais avait déjà échoué une première fois aux examens d'entrée (PE.2015.0368 du 1^er février 2016). Il a également rejeté le recours d'un autre ressortissant du Bénin qui demandait une autorisation de séjour pour entreprendre une formation conduisant au Bachelor of Science en sciences économiques à l'Université de Neuchâtel, après avoir entrepris deux cursus de Bachelor ("informatique" auprès de la HEIG-VD puis "informatique de gestion" auprès de la HEG-Arc) dont le second s'était soldé par un échec définitif. Le Tribunal a relevé que le recourant étudiait en Suisse depuis plus de quatre ans et qu'il n'avait dans ce laps de temps apparemment terminé avec succès la première année d'aucune des trois formations qu'il avait entreprises, alors que la formation initialement choisie devait durer entre trois et quatre ans, de même que les deux formations entreprises par la suite, de sorte qu'on pouvait douter que le recourant bénéficiait des qualifications personnelles requises pour suivre la formation prévue (PE.2015.0405 du 17 décembre 2015).

d) La garantie se rapportant au départ de Suisse, qui figurait expressément dans la liste des conditions prévues à l'art. 27 al. 1 LEtr, a été supprimée lors d'une modification législative entrée en vigueur le 1^er janvier 2011, afin de ne pas entraver un éventuel accès ultérieur au marché du travail pour les étudiants qui souhaitent séjourner en Suisse pour y fréquenter une haute école ou une haute école spécialisée et qui pourront être autorisés à rester six mois en Suisse pour y chercher un emploi après avoir terminé leur formation (selon l'art. 21 al. 3 LEtr). Il s'ensuit que l'absence d'assurance du départ de Suisse d'un étranger au terme de sa formation, ne constitue plus un motif justifiant dans tous les cas le refus de délivrance d'une autorisation de séjour pour études au sens de l'actuel art. 27 LEtr (ATAF C-2291/2013 du 31 décembre 2013 consid. 6.2.1).

Néanmoins, au vu du contenu des art. 23 al. 2 et 3 OASA, la jurisprudence a précisé que malgré la modification de l'art. 27 LEtr entrée en vigueur le 1^er janvier 2011 (sur cette question, cf. notamment les arrêts du TAF C-2333/2013 et C-2339/2013 du 28 octobre 2014 consid. 7 et C-3139/2013 du 10 mars 2014 consid. 6.2.1), les autorités continuent d'avoir la possibilité de vérifier, dans le cadre de l'examen relatif aux qualifications personnelles (au sens de l'art. 27 lettre d LEtr, concrétisé par l'art. 23 al. 2 OASA), que la demande n'a pas pour unique but d'obtenir frauduleusement un visa pour entrer en Suisse ou dans l'Espace Schengen et, partant, de sanctionner un comportement abusif (cf. aussi Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 5 novembre 2009 concernant l'initiative parlementaire pour faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse, publié in: FF 2010 p. 373, ch. 2 et 3.1 p. 383 ss). Il convient à cet égard de tenir notamment compte, lors de l’examen de chaque cas, des circonstances suivantes: situation personnelle du requérant (âge, situation familiale, formation scolaire préalable, environnement social), séjours ou demandes antérieurs, région de provenance (situation économique et politique, marché du travail indigène pour les diplômés des hautes écoles). Si le requérant provient d’une région vers laquelle il serait difficile voire impossible de procéder à un rapatriement sous contrainte, les exigences doivent être relevées en conséquence. Il s’agit alors de détecter, en fonction des qualifications personnelles requises et de l’ensemble des circonstances, des indices concrets susceptibles de faire apparaître comme assuré, selon toute vraisemblance, le retour volontaire dans le pays d’origine au terme de la formation (Directives LEtr, ch. 5.1.2).

5. Le recourant se plaint, dans le cas d’espèce, d’un abus par l’autorité intimée du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la présente matière.

a) En l'occurrence, le recourant est arrivé en Suisse en septembre 2015 pour entreprendre un Bachelor en informatique auprès de la HEIG-VD. Son échec définitif a été prononcé au mois de février 2017. En septembre 2017, soit à la prochaine rentrée universitaire, le recourant a recommencé la même formation (informatique de gestion), mais auprès de la HEG-Arc. En effet, ces deux formations permettent d'acquérir des compétences pluridisciplinaires en développement informatique, ingénierie logicielle et système d’information (sources: http://www.heig-vd.ch/formations/bachelor/informatique et http://www.he-arc.ch/gestion/bachelor-ig; dans ce sens arrêt PE.2016.0094, déjà cité). Le recourant prévoit ainsi d'obtenir son diplôme en 2020; cela porterait la durée de ses études à cinq ans, soit en deçà de la limite maximale de huit ans.

b) A l’appui de sa décision négative, l’autorité intimée a, pour l’essentiel, mis en doute la motivation du recourant et sa capacité à mener à bien cette nouvelle formation, compte tenu de son parcours depuis son entrée en Suisse. La situation du recourant est cependant identique à celle de l’étudiant dont le recours a été admis dans l’arrêt PE.2016.0094 précité. En effet, après son échec définitif à l’issue de la première année à la HEIG-VD, le recourant a immédiatement choisi une voie lui permettant de poursuivre ses études dans le même domaine – en informatique – en s'inscrivant à la HEG-Arc, de sorte qu’il ne s’agit pas ici d'un changement d'orientation. De plus, il s’agit d’un échec à l’issue de la première année de formation. Par surcroît, l’on ne saurait retenir que l'intéressé n'a obtenu aucun résultat probant depuis son entrée en Suisse. Certes, les notes dont ses prestations ont été sanctionnées apparaissent comme étant médiocres puisque sur un total de neuf, seules trois d’entre elles dépassent à peine la moyenne de 4. Cependant, les pièces produites démontrent également que le recourant a tout de même pu faire valider à la HEG-Arc cinq des seize crédits ECTS obtenus auprès de la HEIG-VD.

c) Agé de moins de trente ans, le recourant réalise ainsi les conditions des dispositions topiques précitées lui permettant de voir son autorisation de séjour prolongée. Il découle de ce qui précède que l'autorité intimée a outrepassé son pouvoir d'appréciation en refusant pour une année au recourant la prolongation de son titre de séjour. L’attention des parties est toutefois attirée sur le fait que, faute de résultats probants de la part du recourant à l’issue de la première année de formation à la HEG-Arc, l’autorité intimée sera amenée à réexaminer les conditions de cette prolongation. Il incombera dès lors à l’autorité intimée de vérifier ce qui précède.

6. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision entreprise. Le dossier sera renvoyé à l’autorité intimée, afin qu'elle délivre la prolongation de l'autorisation requise jusqu’au 31 octobre 2018. Compte tenu de l'issue de la procédure, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Le recourant, qui obtient gain de cause en ayant procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, a droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD). Vu l'octroi de dépens, il n'y a pas lieu de fixer une indemnité au titre de l'assistance judiciaire.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 15 juin 2017 est annulée.

III. La cause est renvoyée au Service de la population, à charge pour lui de prolonger jusqu’au 31 octobre 2018 l'autorisation de séjour d’A.________, à des fins de formation.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.

V. L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l’économie, de l’innovation et du sport, versera à A.________ des dépens, arrêtés à 1'250 (mille deux cent cinquante) francs.

Lausanne, le 30 janvier 2018

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.