TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 février 2018

Composition

M. Laurent Merz, président; M. Guillaume Vianin, juge; M. Michele Scala, assesseur; Mme Elodie Hogue, greffière

Recourants

A.________, à ********,

B.________, à ********,

C.________, à ********, représentée par ses parents B.________ et A.________,

D.________, à ********, représentée par ses parents B.________ et A.________,

tous les quatre représentés par Me Michel MITZICOS-GIOGIOS, avocat à Genève,

Autorité intimée

Service de la population du Canton de Vaud (SPOP), à Lausanne,

Objet	Recours A.________ et B.________ et leurs filles C.________ et D.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 30 juin 2017 refusant d'entrer en matière sur une demande d'autorisation de séjour, respectivement d'admission provisoire.

Vu les faits suivants:

A. Les conjoints B.________ et A.________ (ci-après: les recourants), ressortissants ******** nés en 1989, respectivement 1984, ont deux enfants communs, C.________, née en 2009, et D.________, née en 2013, qui possèdent la même nationalité que leurs parents. A leur arrivée en Suisse, le recourant a déposé en janvier 2012 et la recourante en avril 2012 des demandes d'asile. Celles-ci ont été rejetées par les autorités fédérales le 31 juillet 2014. Par la même occasion, leur renvoi de Suisse a été prononcé avec un délai de départ au 25 septembre 2014. Faute de paiement de l'avance de frais, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a, par arrêt du 2 décembre 2014, déclaré irrecevable les recours interjetés contre ces décisions. Un nouveau délai de départ a été imparti aux recourants au 10 février 2015 par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Le 17 juillet 2015, les recourants ont déposé une (première) demande de réexamen que le SEM a rejetée le 29 juillet 2015. Le 22 septembre 2015, le TAF a déclaré irrecevable le recours interjeté contre cette décision au motif de son dépôt tardif.

Le 29 septembre 2015, une deuxième demande de réexamen a été introduite par les recourants. Le 23 octobre 2015, le SEM l'a également rejetée. Le 5 novembre 2015, les recourants et leurs deux enfants ont déféré cette décision auprès du TAF (cause D-7108/2015).

Par décision incidente du 12 novembre 2015, le juge instructeur du TAF a rejeté la demande des recourants tendant au prononcé de mesures provisionnelles qui leur permettraient d'attendre en Suisse l'issue de la procédure. Il a également refusé l'octroi de l'assistance judiciaire et requis le versement d'une avance de frais que les recourants ont payée dans le délai imparti.

Le recourant a été condamné en particulier pour des vols ou tentative de vol notamment par ordonnances pénales du 6 février 2013, 4 décembre 2013, 13 janvier 2014, 12 mars 2014, 19 juin 2015 et 23 juillet 2015. Il a dû subir une incarcération et a bénéficié, par décision du 24 janvier 2017 des autorités d'application des peines, d'une libération conditionnelle aux deux tiers avec un délai d'épreuve d'une année, le solde de ses peines se montant à 49 jours de peine privative de liberté. La recourante a fait l'objet de quatre condamnations pénales pour des délits similaires.

Le 27 janvier 2017, la détention administrative en vue de renvoi pour une durée de six mois a été ordonnée par le Juge de paix du district de Lausanne à l'encontre du recourant. Cette mesure a été confirmée par arrêt de la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du 6 mars 2017. Elle a par la suite été transformée en assignation à résidence (décision du 24 mars 2017), dont la prolongation a été refusée au-delà du 26 juin 2017 (ordonnance du Juge de paix du 26 juin 2017).

B. Par acte de leur mandataire du 24 mars 2017 adressé au SEM, les recourants ont sollicité une "admission provisoire au sens de l'art. 83 LEtr". Le 4 avril 2017, le SEM a transmis cette demande au SPOP "comme objet de sa compétence", ce dont il a informé les recourants par courrier du même jour. Le 13 avril 2017, le SPOP a retourné la demande au SEM en expliquant que cette demande était de la compétence des autorités fédérales. Le 21 avril 2017, le SEM a transmis cette même demande au TAF qui l'a, par ordonnance du 30 mai 2017, enregistrée sous le numéro de la cause déjà pendante (D-7108/2015) et a invité le SEM à se déterminer. Des échanges d'écritures par l'intermédiaire du TAF s'ensuivirent, les recourants formulant de nouvelles requêtes – en particulier sur des mesures de suspension de l'exécution de leur renvoi de Suisse – et produisant de nouveaux documents (notamment médicaux). Ils ont par ailleurs évoqué que les autorités cantonales avaient tenté de les transférer le 29 juin 2017 dans un vol spécial pour la ********. Par ordonnance du 10 août 2017, le juge instructeur du TAF a déclaré que la situation de la recourante sur le plan médical devait être précisée et a demandé aux recourants de se déterminer à ce sujet, pièces à l'appui, dans un délai de deux semaines. A ce jour, le TAF n'a pas encore statué sur le recours du 5 novembre 2015 et la demande du 24 mars 2017.

C. Par ailleurs, le SEM a prononcé le 31 janvier et 1^er février 2017 des interdictions d'entrée à l'encontre des recourants contre lesquelles ces derniers ont déposés, le 22 mai 2017, des recours auprès du TAF (causes F-2951/2017 et F-2952/2017). Ces procédures sont également encore pendantes.

D. Les recourants ont adressé au SPOP, le 22 juin 2017, une demande d'octroi d'une autorisation de séjour, respectivement d'une admission provisoire.

Par écriture du 30 juin 2017, le SPOP a déclaré qu'en "application des articles 14, alinéa 1, 44 et 46, alinéa 2 LAsi ainsi que 17, alinéa 1 OERE, [il] n'entre pas en matière" sur dite demande du 22 juin 2017. Il a expliqué que dans la mesure où il ne dispose pas de la compétence pour examiner la question de l'illicéité et de l'inexigibilité du renvoi prononcé par les autorités fédérales dans le cadre d'une procédure d'asile, il n'y avait pas non plus lieu d'entrer en matière sur la demande d'octroi d'une admission provisoire fondée sur ces motifs. Cette écriture se termine par une indication des voies de droit au contenu suivant: recours dans un délai de 30 jours auprès du Tribunal cantonal.

E. Par acte de recours déposé le 5 septembre 2017 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), les recourants concluent principalement à l'annulation de la décision du SPOP du 30 juin 2017 et d'ordonner au SPOP d'octroyer un permis de séjour à leur famille, "même à titre provisoire", subsidiairement de renvoyer la cause au SPOP pour nouvelle décision aux sens des considérants. Ils ont joint à leur recours un classeur avec divers documents, notamment concernant leurs procédures devant le TAF et leur situation sur le plan médical.

Le 4 octobre 2017, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Sur invitation de la Cour de céans, le SEM s'est également prononcé dans le délai prolongé au 15 novembre 2017. Il a expliqué qu'il avait transmis, le 4 avril 2017, par inadvertance la demande des recourants du 24 mars 2017 au SPOP comme objet de sa compétence. Il l'avait corrigée en transmettant la demande par la suite, le 21 avril 2017, au TAF.

Par réplique du 14 décembre 2017, les recourants ont maintenu leur position tout en requérant une prolongation de délai pour compléter leur écriture et fournir des pièces complémentaires. Le 27 décembre 2017, ils ont transmis leur complément auquel ils ont joint divers documents, majoritairement établis après le dépôt du présent recours.

Par ordonnance du 28 décembre 2017, le juge instructeur de la Cour de céans a imparti aux parties un délai pour se prononcer sur une éventuelle suspension de la présente procédure jusqu'à droit connu sur la procédure pendante devant le TAF et au SPOP aussi pour se déterminer sur les derniers courriers des recourants. Il a relevé qu'il semblait que les recourants faisaient notamment valoir une persécution politique dans leur pays d'origine et donc une problématique qui relève du domaine de l'asile pour laquelle le Tribunal de céans n'était pas compétent.

Par écriture du 12 janvier 2018, le SPOP a confirmé ses conclusions et a refusé une suspension de la procédure. Il a en outre déclaré que les arguments invoqués par les recourants n'étaient pas de nature à modifier sa décision du 30 juin 2017.

Dans le délai prolongé au 29 janvier 2018, les recourants se sont également opposés à une suspension de la procédure et ont déposé spontanément des déterminations supplémentaires. Selon eux, la procédure devant le TAF perdrait son objet en cas d'admission du présent recours, raison pour laquelle ils souhaitent que la Cour de céans se prononce avant le TAF.

Par ordonnance du 1^er février 2018, le juge instructeur de la Cour de céans a informé les parties qu'il était renoncé à une suspension de la présente procédure et que la cause sera jugée selon l'état du rôle sous réserve d'éventuelles mesures d'instruction supplémentaires ordonnées par la Cour.

Dans la mesure utile, les arguments des parties seront repris par la suite.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Interjeté dans le délai et les formes prévus par la loi, le recours est en principe recevable (cf. art. 79, 95, 96 et 99 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

2. Cependant, dans leur acte de recours du 5 septembre 2017, les recourants concluent principalement à ce qu'il soit ordonné de leur octroyer des autorisations de séjour. L'objet du litige est toutefois la décision du SPOP du 30 juin 2017 de ne pas entrer en matière sur la demande des recourants d'autorisation de séjour, respectivement d'admission provisoire. Dès lors, les recourants ne peuvent pas conclure dans la présente procédure à ce qu'il soit déjà ordonné l'octroi des permis de séjour. Leurs conclusions sont dans cette mesure irrecevables. Eu égard à l'objet du litige, les recourants peuvent demander tout au plus que la décision attaquée soit annulée et que le SPOP soit enjoint d'entrer en matière sur leur demande du 22 juin 2017 (cf. Tribunal fédéral [TF] 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 1.2 et les réf. cit.). Du reste, on s'étonne que les recourants n'aient pas fait cette distinction puisque leur mandataire a critiqué, dans une écriture adressée au TAF le lendemain, donc le 23 juin 2017, que le SEM avait transmis au TAF leur requête du 24 mars 2017 et que ce dernier l'avait versée dans la procédure relative à la demande de réexamen (cause D-7108/2015), ce qui les privait du double degré d'instances de décision si le TAF tranchait lui-même la requête du 24 mars 2017 sans que le SEM ou une instance cantonale n'ait précédemment rendu de décision. Ils ont même répété cette critique dans la présente procédure, dans leur écriture du 27 décembre 2017.

Le Tribunal de céans, qui n'est pas lié par les conclusions des parties (cf. art. 89 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), examinera donc le recours uniquement par rapport à la question de savoir si le SPOP devait entrer en matière sur la demande que les recourants lui avaient adressée le 22 juin 2017. Dans l'affirmative, la Cour de céans se bornera à renvoyer la cause au SPOP pour qu'il entre en matière et statue sur le fond.

3. Dans ce cadre précité, on peut encore douter de la qualité de partie, respectivement de la qualité pour agir (cf. art. 75 LPA-VD) des recourants. L'art. 14 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) s'applique aux demandeurs d'asile entre le moment du dépôt de cette demande et celui où ils quittent la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire. Selon les alinéas 1 à 4 de cette disposition, ces personnes n'ont qualité de partie en principe que lors de la procédure d'approbation du SEM ou si elles peuvent invoquer un droit de séjour. Ainsi, en dehors de ces cas, le Tribunal de première instance du canton de Genève a dénié cette qualité aux personnes précitées et déclaré irrecevables les recours interjetés lorsque l'autorité administrative a refusé d'entrer en matière sur les demandes de régularisation; la Cour de Justice du canton de Genève et le Tribunal fédéral ont confirmé ce point de vue (cf. ATF 137 I 128; Cour de Justice du canton de Genève ATA/351/2016 du 26 avril 2016, ATA/245/2011 du 12 avril 2011 et ATA/349/2010 du 22 juin 2010; dans ce sens aussi CDAP PE.2014.0280 du 10 octobre 2014 consid. 2). Quant à la Cour de céans, celle-ci a parfois déclaré les recours recevables, mais a ensuite prononcé le rejet du recours lorsque le recourant ne pouvait pas invoquer de droit à une autorisation de séjour (cf. CDAP PE.2016.0042 du 9 juin 2016; PE.2015.0208 du 22 juillet 2015, PE.2014.0506 du 25 février 2016). Vu ce qui suit, la question de la recevabilité du recours par rapport à la qualité pour agir peut être laissée ouverte en l'espèce.

4. Dans leur acte de recours, les recourants invoquent l'art. 83 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) qui se prononce sur l'admission provisoire. Ils sont d'avis que les conditions posées par cette disposition sont remplies. Selon l'art. 83 al. 1 LEtr, le SEM, donc l'autorité fédérale, décide d'admettre provisoirement un étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible. Aux termes de l'art. 83 al. 6 LEtr, l'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales. Dans leur réplique du 14 décembre 2017, les recourants ont insisté sur le fait que la procédure introduite par demande du 23 juin 2017 auprès du SPOP était distincte et nouvelle par rapport à la procédure pendante devant le TAF. Cette dernière portait sur une demande de réexamen en matière d'asile et la procédure introduite auprès du SPOP sur l'octroi d'autorisations de séjour, subsidiairement d'une admission provisoire. Dans leur mémoire complémentaire du 27 décembre 2017, les recourants ont persisté dans leur position tout en évoquant l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la bonne foi, proscrivant un comportement contradictoire, qui s'opposaient à ce que leur demande du 23 juin 2017 soit inclue dans la procédure auprès du TAF, alors que le SEM avait, dans un premier temps, transmis au SPOP leur demande du 24 mars 2017. Dans leur dernière écriture du 29 janvier 2018, les recourants invoquent enfin une violation des art. 8 CEDH et 14 al. 2 LAsi.

5. a) Jusqu'à l'entrée en vigueur le 1^er octobre 1999 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998, les étrangers avaient la possibilité d'obtenir un permis humanitaire (permis de séjour en cas de détresse grave) pendant la procédure d'asile ou après avoir bénéficié d'une admission provisoire, dès le moment où quatre ans au moins s'étaient écoulés depuis le dépôt de la demande d'asile. La loi sur l'asile du 26 juin 1998 a institué dans ces cas une compétence exclusive des autorités d'asile, donc des autorités fédérales. Cette loi ne prévoyait en outre pas la régularisation de la situation de requérants d'asile déboutés. La modification de la LAsi entrée en vigueur le 1^er janvier 2007 a, à nouveau, établi un certain lien entre le droit d'asile et celui des étrangers pour les cas de rigueur. Cette modification ne résulte pas d'une proposition du Conseil fédéral, mais a été introduite par l'Assemblée fédérale. Le droit entré en vigueur le 1^er janvier 2007 permet en plus d'examiner si des requérants d'asile déboutés remplissent les conditions du cas de rigueur (cf. Peter Uebersax, in: Amarelle/Nguyen, Code annoté de droit des migrations, Vol. IV, Loi sur l'asile, Berne 2015, n. 1 ad art. 44 LAsi; Yann Golay, La nouvelle réglementation sur les cas de rigueur, Analyse juridique pour l'Organisation suisse d'aide aux réfugiés, Berne 18 mai 2007, ch. 3 et 4). Cependant, l'art. 14 LAsi pose toujours encore le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile.

L'art. 14 LAsi actuel a la teneur suivante:

"Art. 14 Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers

¹A moins qu'il n'y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.

²Sous réserve de l'approbation de l'office, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:

a. la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile;

b. le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;

c. il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée;

d. il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr).

³Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l'office.

⁴La personne concernée n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation de l'office.

⁵ Toute procédure pendante déjà engagée en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour est annulée par le dépôt d'une demande d'asile.

⁶L'autorisation de séjour qui a été octroyée conserve sa validité et peut être prolongée conformément au droit des étrangers."

Ainsi, dès le dépôt de sa demande d'asile et jusqu'au moment où il quitte la Suisse après la clôture définitive de la procédure d'asile, le requérant ne peut plus, à moins qu'il n'y ait droit ou soit déjà en possession d'une autorisation de séjour, engager une procédure visant à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de la police des étrangers, conformément au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (cf. ATF 137 I 128 consid. 4; 128 II 200 consid. 2.2.1; Uebersax, op. cit., n. 2 ad art. 44 LAsi). L'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour fondée en particulier sur les art. 30 al. 1 let. b LEtr (cas de rigueur) au niveau cantonal est donc exclue durant toute la phase d'instruction de la procédure d'asile, et cela quelle qu'en soit sa durée. Lorsque la demande d'asile est rejetée, le requérant ne pourra généralement pas, toujours en application du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, requérir un permis de séjour aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté la Suisse (cf. CDAP PE.2016.0042 du 9 juin 2016 consid. 3a; PE.2014.0506 du 25 février 2016 consid. 2b; CDAP PE.2014.0280 du 10 octobre 2014 consid. 1a et la réf. cit.).

Il en va de même pour la proposition d'une admission provisoire par les autorités cantonales selon l'art. 83 al. 6 LEtr, d'autant plus que les recourants font en définitive valoir comme arguments s'opposant à l'exécution de leur renvoi uniquement des éléments relevant du domaine de l'asile. Ils invoquent ainsi le risque de poursuite en Biélorussie parce qu'ils ont déposé des demandes d'asile en Suisse et, selon eux, parce qu'ils appartiennent à l'opposition politique au régime en place. En dehors de cette problématique, ils ne font pas valoir que l'exécution du renvoi ne serait pas possible (cf. art. 83 al. 2 à 4 LEtr avec la distinction entre les trois cas de figure de l'impossibilité, illicéité et inexigibilité du renvoi). Si l'exécution du renvoi a échoué notamment le 29 juin 2017, c'est uniquement en raison de l'opposition des recourants et non pas parce qu'elle n'était autrement pas possible au sens de l'art. 83 al. 2 LEtr (cf. aussi art. 83 al. 7 let. c LEtr). Dans cette mesure et comme l'a retenu le SPOP à juste titre, les autorités cantonales n'avaient pas non plus à agir en vertu de l'art. 46 al. 2 LAsi. Aux termes de cette disposition, le canton demande au SEM d'ordonner l'admission provisoire, s'il s'avère que l'exécution du renvoi n'est pas "possible". L'art. 17 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE; RS 142.281) précise encore que lorsque le SEM a statué en matière d'asile et de renvoi, les autorités cantonales compétentes ne peuvent demander une admission provisoire que si l'exécution du renvoi est "impossible". Selon l'art. 17 al. 2 OERE, un canton ne peut demander l'admission provisoire que s'il a entrepris, à temps, toutes les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi; si par son comportement, l'intéressé entrave cette exécution, il n'est pas admis à titre provisoire. Vu ce qui précède, les recourants ne peuvent rien tirer du fait que le SEM avait, dans un premier temps, transmis au SPOP la demande des recourants du 24 mars 2017, en particulier pas sous l'angle de la bonne foi ou de l'arbitraire.

Le but de l'art. 14 LAsi, et avec lui des art. 46 al. 2 LAsi et 17 OERE, est d'accélérer la procédure d'asile et d'inciter les requérants dont la demande a été rejetée à quitter le pays le plus vite possible. Ces dispositions visent à empêcher que les requérants retardent leur renvoi en réclamant, après le rejet de leur demande d'asile et le prononcé de leur renvoi, une autorisation de police des étrangers ou une admission provisoire (cf. ATF 128 II 200 consid. 2.1; CDAP PE.2016.0042 du 9 juin 2016 consid. 3a; PE.2014.0506 du 25 février 2016 consid. 2b; CDAP PE.2014.0280 du 10 octobre 2014 consid. 1a et les références).

En l'espèce, ni les recourants, ni leurs enfants ne disposent déjà d'une autorisation de séjour (cf. art. 14 al. 6 LAsi). Ils ne bénéficient pas non plus d'une admission provisoire qui pourrait être transformée en autorisation de séjour en application de l'art. 84 al. 5 LEtr.

b) Le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile connaît deux exceptions essentielles. La première, lorsque la personne concernée a droit à une autorisation de séjour en vertu du droit des étrangers (cf. art. 14 al. 1 in initio LAsi; cf. ci-après consid. 6). La seconde exception concerne, selon l'art. 14 al. 2 LAsi, les cas de rigueur pendant la procédure d'asile ou après la clôture de celle-ci (la soi-disante "exception humanitaire").

Selon cette dernière disposition, le canton peut accorder une autorisation humanitaire uniquement avec l'approbation du SEM auquel il doit soumettre sa demande dans ce sens (cf. art. 14 al. 2 in initio et al. 3 LAsi). Le SEM n'est ni lié à la proposition du canton, ni aux promesses que celui-ci pourrait avoir données à la personne concernée (cf. TAF C-1090/2013 du 19 mai 2014 consid. 3.3; C-1591/2010 du 31 octobre 2011 consid. 3.3 et les réf. cit.; Uebersax, op. cit., n. 15 ad art. 14 LAsi). Le permis humanitaire est ouvert aux requérants d'asile dont la procédure est encore en cours ainsi qu'aux requérants d'asile dont la procédure d'asile s'est terminée par une décision finale négative mais qui sont toujours présents en Suisse et soumis au droit d'asile. Selon une partie de la doctrine, le SEM ne peut en principe pas accorder directement un permis humanitaire; s'il le juge opportun, il doit d'abord amener le canton concerné à déposer une telle demande (Uebersax, op. cit., n. 15 ad art. 14 LAsi).

S'il y a une certaine ressemblance avec les cas de rigueur selon les art. 30 al. 1 let. b et 84 al. 5 LEtr, ces dispositions ne sont pas identiques par rapport à leur conditions et à la procédure (Uebersax, op. cit., n. 19 ad art. 44 LAsi). Les art. 30 al. 1 let. b et 84 al. 5 LEtr ainsi que l'art. 14 al. 2 LAsi n'octroient pas tous de droit à l'étranger à l'obtention d'un permis (cf. Uebersax, op. cit., n. 21 ad art. 14 LAsi). Eu égard à l'art. 14 al. 4 LAsi, l'étranger auquel s'applique l'art. 14 LAsi en tant que requérant d'asile et qui ne peut faire valoir aucun droit à une autorisation de séjour, n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation du SEM. A contrario, il n'a pas qualité de partie dans la procédure menant à la décision de l'autorité cantonale compétente d'admettre ou de refuser de soumettre son dossier au SEM selon l'art. 14 al. 2 LAsi (cf. ATF 137 I 128 consid. 4.1; TF 2C_863/2008 du 28 janvier 2009 consid. 3.1; 2D_90/2008 du 9 septembre 2008 consid. 2.1 et les réf. cit.; Uebersax, op. cit., n. 46 s. ad art. 44 LAsi; Blaise Vuille/Claudine Schenk, L'article 14 alinéa 2 de la loi sur l'asile et la notion d'intégration, in: Amarelle, L'intégration des étrangers à l'épreuve du droit suisse, Berne 2012, p. 116 s.; cf. aussi Danièle Revey, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 44 ad art. 64 LEtr).

Certes, le Tribunal fédéral a jugé que le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour selon l'art. 14 al. 2 LAsi contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101; ATF 137 I 128 consid. 4.3.2). Selon le Tribunal fédéral, il ne viole en revanche ni les art. 6, 8 et 13 CEDH ni les art. 2 § 3 let. a et 14 § 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2; ATF 137 I 128 consid. 4.4). Étant toutefois tenu d'appliquer les dispositions du droit fédéral, même inconstitutionnelles (art. 190 Cst.), le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt précité, confirmé la décision d'irrecevabilité d'un recours déposé dans le cadre de l'art. 14 al. 2 LAsi et invité le législateur fédéral à réexaminer la teneur de l'art. 14 al. 4 LAsi afin qu'il trouve une solution conforme à la Constitution.

L’art. 14 LAsi a été remis en discussion dans le cadre de la révision de la LAsi en 2012. Lors du premier examen, le Conseil des États avait décidé d’abroger l’al. 4 de cette disposition, en donnant ainsi suite au constat d’inconstitutionnalité de cette norme posé par le Tribunal fédéral. Le Conseil national ne s’est cependant pas rallié au Conseil des États, de sorte que l’al. 4 est resté inchangé à ce jour (cf. BO 2012 CN 1099; BO 2011 CE 1124 s.; Uebersax, op. cit., n. 47 et 50 ad art. 14 LAsi).

Une partie de la doctrine semble admettre que les cantons puissent reconnaître les droits des parties aux personnes concernées et instaurer une voie de recours au niveau cantonal, malgré le texte explicite de l'art. 14 al. 4 LAsi (cf. Uebersax, op. cit., n. 44 ad art. 14 LAsi; Roswitha Petry, La situation juridique des migrants sans statut légal, Genève 2013, p. 291 s.; Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Bâle 2009, 2^e éd., n. 9.46; Golay, op. cit., ch. 8.6.1). Le Tribunal fédéral administratif ne partage apparemment pas cet avis (cf. ATAF 2009/40 consid. 3.4.2; TAF F-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 3.2; C-663/2012 du 27 juin 2014 consid. 3.3). En tout cas, le Canton de Vaud n'a pas procédé à une telle adaptation de son droit pour remédier au manque de voie de droit causé par l'art. 14 al. 4 LAsi. Ni lors des récentes modifications de la LPA-VD, ni lors de celles de sa loi cantonale d'application du 18 décembre 2007 de la LEtr (LVLEtr; RSV 142.11), le législateur vaudois n'a exprimé son souhait d'instaurer une voie de droit contre les décisions du SPOP dans le cadre de l'art. 14 al. 2 LAsi.

c) Eu égard à l'art. 14 al. 4 LAsi et à l'art. 190 Cst., les recourants ne peuvent donc pas demander un contrôle judiciaire cantonal par rapport à un permis humanitaire selon l'art. 14 al. 2 LAsi. A fortiori, en raison du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, ils ne peuvent pas non plus faire valoir en procédure cantonale l'octroi d'un permis ou d'une admission provisoire sur la base des art. 30 al. 1 let. b ou 83 LEtr.

Vu la décision attaquée du SPOP du 30 juin 2017 et ses déterminations du 4 octobre 2017, dans lesquelles le SPOP explique qu'il peut demander au SEM d'ordonner l'admission provisoire seulement en cas d'impossibilité d'exécuter le renvoi (cf. art. 46 al. 2 LAsi), la Cour de céans se permet toutefois de relever que le SPOP peut aussi envisager l'octroi d'une autorisation de séjour pendant ou après une procédure d'asile selon l'art. 14 al. 2 et 3 LAsi précité. En l'espèce, on peut néanmoins avoir des doutes que les recourants présentent une intégration poussée au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LAsi (cf. à ce sujet ATAF 2009/40 et Vuille/Schenk, op. cit., p. 120 ss). Le recourant a produit tout au plus un contrat de stage pour une fonction d'"apprenti" dans le domaine du telemarketing et de la promotion de téléphones, conclu en avril 2017 avec une société détenue uniquement par son associé-gérant d'origine ********; il ressort du contrat que le recourant présente des problèmes de langue française et qu'il est prévu une formation à ce sujet en commençant par le "Beginner course 3" pour atteindre environ deux ans plus tard le niveau européen B1 et l'année d'après le niveau B2 (donc après un séjour en Suisse romande d'au minimum sept, voire huit ans, les niveaux de compétence allant de A1, A2, B1, B2, C1 à C2). Par ailleurs, les recourants ont été condamné pénalement à plusieurs reprises (cf. pour le respect de l'ordre juridique comme élément de l'intégration: art. 4 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 sur l'intégration des étrangers [OIE; RS 142.205], art. 62 al. 1 let. a et 77 al. 4 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RSV 142.201]).

6. Reste à examiner, si les recourants peuvent invoquer un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Le droit à une telle autorisation doit être interprété selon la jurisprudence relative à l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) (cf. CDAP PE.2016.0042 du 9 juin 2016 consid. 4c et les réf. cit.). Comme en partie déjà exposé, ni l'art. 30 LEtr, ni l'art. 83 LEtr, ni l'art. 84 LEtr n'accordent de droit à une autorisation de séjour.

a) Les recourants invoquent, pour la première fois avec leur mémoire du 29 janvier 2018, l'art. 8 CEDH (cf. aussi art. 13 et 14 Cst.). Ils font valoir être arrivé en Suisse en 2012, donc il y a environ six ans, que leur fille ainée, née en 2009, était alors âgée d'une année (recte: trois ans) et que leur seconde fille est née, en 2013, en Suisse où les deux filles vont aujourd'hui à l'école obligatoire publique (première et quatrième années Harmos). Depuis sa dernière condamnation pénale du 19 juin 2015 (recte: l'avant-dernière, la dernière datant du 23 juillet 2015), le recourant n'avait plus fait l'objet de procédure pénale et s'engageait désormais en tant que bénévole auprès de la Croix-Rouge. Il avait en outre réalisé différentes formations et des stages non rémunérés, dont le dernier remontait à décembre 2017. A cause de son état de santé, la recourante n'avait pas pu faire montre du même dynamisme que son mari, mais il était très vraisemblable qu'elle ne commettra plus d'infraction. Ayant subi des persécutions et étant encore aujourd'hui recherchés par les autorités de leur pays en raison de leur appartenance à l'opposition politique au régime en place, ils craignaient ne pas pouvoir vivre en famille en cas de retour en ********.

b) Une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile est admise si le droit à une autorisation de séjour requis par l'art. 14 al. 1 in initio LAsi apparaît "manifeste" (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.1; TF 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1; 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4; 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1). Tel n'est en principe pas le cas si le requérant invoque uniquement le droit à la protection de sa vie privée au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, car la reconnaissance d'un droit à une autorisation de séjour par ce biais revêt un caractère exceptionnel (cf. TF 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1; 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4). En effet, seuls des liens sociaux et/ou professionnels spécialement intenses avec la Suisse, dépassant ceux qui résultent d'une intégration ordinaire, sont susceptibles de fonder un droit à une autorisation de séjour au regard du respect dû à la vie privée selon l'art. 8 CEDH. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1; 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1). Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres (cf. ATF 130 II 281 consid. 3.2.1; TF 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1; 2C_725/2014 du 23 janvier 2015 consid. 3.2; 2C_654/2013 du 12 février 2014 consid. 2.1; 2C_426/2010 du 16 décembre 2010 consid. 3.1). Les années passées dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne doivent normalement pas être prises en considération dans l'appréciation ou alors seulement dans une mesure très restreinte (cf. ATF 137 II 1 consid.4.3; 134 II 10 consid. 4.3; 130 II 281 consid. 3.3; TF 2C_891/2016 du 27 septembre 2016 consid. 3.2; 2C_1010/2011 du 31 janvier 2012 consid. 2.4; 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.1).

La jurisprudence a notamment déduit de l'art. 8 par. 1 CEDH, sous l'angle de la protection de la vie privée, un droit à une autorisation de séjour à un étranger installé depuis plus de onze ans en Suisse. Le Tribunal fédéral a retenu que l'intéressé avait développé en Suisse des liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel (création d'une société à responsabilité limitée; emploi à la Délégation permanente de l'Union africaine auprès de l'ONU) et social (cumul de diverses charges auprès de l'Eglise catholique); il a également été tenu compte, dans la pesée des intérêts, du fait que, sans le décès de son épouse suisse, avec laquelle il partageait sa vie, l'intéressé pouvait légitimement espérer la prolongation de son autorisation de séjour (cf. TF 2C_266/2009 du 2 février 2010). A l'inverse, le Tribunal fédéral a estimé qu'un étranger ayant vécu pendant seize ans en Suisse en y développant normalement ses relations privées ne pouvait en déduire aucun droit à une autorisation de séjour sous l'angle de la protection de la vie privée (cf. TF 2P.253/1994 du 3 novembre 1994 consid. 2b; 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1).

En présence de requérants ayant des enfants élevés en Suisse durant un certain temps, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère. Il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille (durée du séjour, intégration professionnelle pour les parents et scolaire pour les enfants, etc.). Lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient dans cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter dans le pays d'origine la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (cf. ATF 123 II 125 consid. 4). Cette pratique différenciée réalise de la sorte la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) (CDAP PE.2016.0042 du 9 juin 2016 consid. 4c/cc).

c) En l'espèce, les recourants ne peuvent manifestement pas déduire de l'art. 8 CEDH un droit à une présence en Suisse. Leur séjour est trop bref et ils ne présentent pas une intégration telle qu'ils auraient des liens particulièrement intenses en Suisse dans les domaines social et/ou professionnel. Par ailleurs, ils ont été condamnés pénalement à plusieurs reprises jusqu'en été 2015 notamment pour vol et tentative de vol. Leur première demande d'asile avait été rejetée en juillet 2014, un peu plus de deux ans après leur arrivée en Suisse, et était entrée en force le 2 décembre 2014 avec l'arrêt d'irrecevabilité du TAF. Depuis, les recourants séjournent de manière illégale en Suisse. Certes, leurs filles, nées en 2009 et 2013, ont passé la majeure partie de leur vie en Suisse. La dernière y est même née. Elles sont toutefois encore d'un très jeune âge qui ne permet pas d'admettre qu'on ne pourrait plus demander d'elles qu'elles aillent vivre en-dehors de la Suisse. Au niveau médical, les recourants ont produits divers documents dont il ressort que toute la famille vit dans un climat de tension permanente et d'incertitude quant à leur avenir en Suisse. Les interventions de la police suisse semblent avoir traumatisé notamment les enfants (diagnostics de stress post-traumatique). Tout cela a affecté l'état de santé mentale des membres de la famille, surtout celui de la recourante, celle-ci ayant déjà tenté de se suicider, respectivement présentant des idées suicidaires, voire des risques auto- et hétéro-agressifs et des troubles psychiatriques. Cette situation est toutefois en premier lieu due au fait que les recourants refusent de quitter la Suisse malgré une décision de refus d'asile et de renvoi des autorités fédérales entrée en force fin décembre 2014. Les recourants ne sauraient donc en tirer un droit à un séjour, sinon ils seraient avantagés par rapport aux personnes qui respectent les décisions exécutoires prises à leur encontre. Il pourrait en aller différemment si les autorités n'avaient, suite à la décision de renvoi entrée en force, pendant de nombreuses années plus rien entrepris en vue de l'éloignement des recourants, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Il est du reste constaté que plusieurs documents médicaux produits par les recourants ont été établi en admettant que les recourants subiraient à leur retour des "mesures de rétorsion violentes" dans leur pays et seraient certainement emprisonnés, contrairement aux conclusions du SEM dans sa décision de refus d'asile et de renvoi du 31 juillet 2014 entrée en force (cf. par exemple lettre d'un psychologue et d'un médecin assistant du CHUV rédigée le 9 novembre 2017, pièces 26 produites par les recourants). Il est encore relevé que la recourante est entre-temps tombée enceinte et devrait accoucher d'un troisième enfant en juillet 2018. Les allégations des requérants qui prétendent être persécutés dans leur pays par le régime au pouvoir et qu'ils craignent ainsi voir leur famille séparée ressortent du domaine de l'asile sur lequel la présente instance ne peut pas se prononcer. Dans la mesure de leur recevabilité, ces arguments sont à traiter par les autorités compétentes dans le domaine de l'asile, donc par le SEM et TAF.

7. Vu ce qui précède, il n'y a pas lieu de procéder aux mesures d'instruction requises par les recourants. Il n'est notamment pas nécessaire de donner suite aux demandes de comparution personnelle des parties et de fixation d'une audience de plaidoiries. La procédure est en principe écrite (cf. art. 27 LPA-VD) et les recourants ont eu suffisamment l'occasion (dans quatre mémoires) d'exposer leurs arguments et de produire divers documents.

8. Dans la mesure où le recours est recevable, il doit être rejeté, la décision du SPOP étant confirmée dans le sens des considérants (pour ce dernier point cf. ci-dessus consid. 5c).

Succombant, les recourants devraient en principe supporter les frais judiciaires. Compte tenu de leur situation, il est toutefois exceptionnellement renoncé à prélever des frais (cf. art. 49 et 50 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55 et 56 LPA-VD).

Les recourants ont sollicité l'assistance judiciaire. Dans la mesure où cette requête n'est pas devenue sans objet, vu la décision sur les frais judicaires, cette demande est rejetée. En plus de l'indigence de la partie requérante, l'assistance judiciaire n'est accordée que si ses prétentions ou moyens de défense ne sont pas manifestement mal fondés (cf. art. 18 al. 1 LPA-VD). Comme exposé, vu les art. 14 al. 2 et 4 LAsi, les recourants ne pouvaient pas déposer de recours en procédure cantonale contre la non-entrée en matière sur leur demande d'autorisation de séjour (cf. aussi TF 2D_3/2014 du 16 janvier 2014 consid. 2 pour un cas similaire où l'assistance judiciaire avait été refusée). Le mandataire des recourants n'a du reste, sciemment ou pas, à aucun moment mentionné l'art. 14 al. 4 LAsi, ni l'ATF 137 I 128 précité. Comme exposé, les recourants ne disposent manifestement pas non plus de droit à une autorisation de séjour selon l'art. 8 CEDH; du reste, malgré leur représentation par un mandataire professionnel, ils ont invoqué cette disposition et des arguments à ce sujet qu'avec leur quatrième mémoire du 29 janvier 2018.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II. La décision rendue le 30 juin 2017 par le Service de la population est confirmée dans le sens des considérants.

III. La requête d'assistance judiciaire est rejetée, dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet.

IV. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 23 février 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.