TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 3 janvier 2018

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Raymond Durussel et M. Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; Mme Gaëlle Sauthier, greffière.

Recourant

A.________ à ******** représenté par Lionel ZEITER, avocat à Prilly,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 18 juillet 2017 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative, respectivement l'octroi d'une nouvelle autorisation de séjour temporaire pour études et prononçant son renvoi de Suisse

Vu les faits suivants:

A. A.________, ressortissant sénégalais né le ******** 1984, est arrivé en Suisse le 14 septembre 2005 à des fins de formation d'ingénieur en génie civil auprès de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL). Suite à un échec définitif, le SPOP a accepté en 2010 de prolonger son autorisation de séjour afin de permettre à A.________ de poursuivre son cursus universitaire auprès de l'Ecole d'Ingénieurs et d'Architectes de Fribourg (EIAF), tout en l'avertissant des conséquences liées à un nouvel échec ou un changement d'orientation. Par décision du Service de l'emploi (SDE) du 13 juillet 2012, A.________ a été autorisé à exercer une activité lucrative accessoire. Le 19 avril 2013, il a été autorisé à exercer une autre activité accessoire auprès d'un nouvel employeur. Le 9 février 2015, l'intéressé a déposé une nouvelle demande pour une activité de même nature. A.________ n'a obtenu aucun diplôme auprès de l'EIAF dès lors que son travail de fin d'études a été jugé insuffisant.

A.________ a déposé le 5 mars 2016 une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour une prise d'emploi auprès du SDE pour qu'il puisse travailler en qualité de directeur de la société en nom collectif qu'il a fondée,B.________. Le SDE a rejeté cette requête par décision du 26 juillet 2016, qui a été portée devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal), qui a déclaré le recours irrecevable le 20 octobre 2016 (PE.2016.0311).

B. Le 14 février 2017, le SPOP a informé A.________ qu'il envisageait de refuser la prolongation de son titre de séjour vu qu'il n'était plus inscrit auprès d'une école en Suisse et que le but de son séjour devait être considéré comme atteint.

Le 24 février 2017, A.________ s'est déterminé. Il a expliqué que sa formation auprès de l'EIAF ne s'était pas achevée avec succès. Il a transmis au SPOP une attestation d'admission auprès de la Haute école d'ingénierie et de gestion du canton de Vaud (HEIG-VD) pour un bachelor en géomatique avec orientation en construction et infrastructures. Il a ainsi sollicité l'autorisation de poursuivre son séjour en Suisse pour terminer sa formation.

Par décision du 18 juillet 2017, le SPOP a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité indépendante (en se considérant comme lié par le refus du SDE) et d'une nouvelle autorisation de séjour temporaire pour études en faveur de A.________, et son renvoi de Suisse a été prononcé. En substance, le SPOP a estimé que vu le parcours de l'intéressé et ses deux échecs définitifs, vu son âge et vu le fait que sa sortie de Suisse n'était plus garantie, le but de son séjour devait être considéré comme atteint. Il a par ailleurs souligné que la délivrance d'un permis L ou d'un permis sur la base d'un cas de rigueur était exclue.

C. Le 13 septembre 2017, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru contre la décision précitée auprès du tribunal, concluant à son annulation et à la délivrance d'un titre de séjour jusqu'à l'obtention de son bachelor. En résumé, il soutient qu'il respecte l'ordre juridique en Suisse, qu'il nourrit le projet de reprendre l'entreprise de son père à Dakar, qu'il entretient avec sa famille des liens étroits, qu'il est fiancé, qu'il est motivé à terminer ses études avec succès et qu'il dispose des compétences nécessaires à cette fin. Il fait par ailleurs valoir que seulement deux ans au lieu de trois lui seront nécessaires pour obtenir un bachelor auprès de l'HEIG-VD.

Le SPOP a conclu au rejet du recours le 25 septembre 2017.

Le juge instructeur a accordé l'assistance judiciaire au recourant par décision du 14 septembre 2017.

Le 6 décembre 2017, le SPOP a transmis au tribunal la copie d'une attestation d'étude de la HEIG-VD, de sa carte d'étudiant, d'une annonce de changement d'adresse de la commune d'Yverdon-les-Bains et d'une demande de permis de séjour avec activité lucrative du 6 février 2015.

Le conseil du recourant a transmis sa liste des opérations au tribunal le 7 décembre 2017.

Le SPOP a transmis au tribunal le 8 décembre 2017 la copie d'un rapport d'audition de la police du canton de Genève du 21 novembre 2017 s'agissant du non-paiement par le recourant de l'impôt pour son véhicule immatriculé VD 596 021.

Ces documents ont été transmis au recourant pour son information le 12 décembre 2017.

Le 14 décembre 2017, le recourant a encore transmis au tribunal des pièces complémentaires, soit les premiers résultats obtenus auprès de la HEIG-VD confirmant qu'il pourra achever ses études dans de "brefs délais". Cette correspondance a été transmise au SPOP le 19 décembre 2017.

Considérant en droit:

1. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous forme de décision. L’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2). Le juge administratif n’entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de l’objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1; 125 V 413 consid. 1a, et les références citées). L'art. 79 al. 2 LPA-VD; RSV 173.36, disposition applicable au recours de droit administratif devant le Tribunal cantonal par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, précise du reste que le recourant ne peut pas prendre des conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision attaquée.

b) En l'occurrence, la décision attaquée traite de l'autorisation de séjour pour activité et de l'autorisation de séjour temporaire pour études. Le recourant, assisté par un mandataire professionnel, ne se plaint que du refus d'octroi de la seconde autorisation. Le chiffre trois de ses conclusions n'aborde en effet que la poursuite de son séjour en Suisse à des fins de formation. Il y a ainsi lieu d'admettre que l'objet du litige est limité à cette question, le refus de délivrer une autorisation de séjour avec activité étant entré en force.

3. a) Selon l'art. 27 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux conditions cumulatives suivantes: la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a); il dispose d’un logement approprié (let. b); il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c); il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (let. d). L'al. 3 de cette même disposition précise que la poursuite du séjour en Suisse après l’achèvement ou l’interruption de la formation ou du perfectionnement est régie par les conditions générales d’admission prévues par la LEtr.

La règle légale de l'art. 27 LEtr est complétée par l'art. 23 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), dont l'al. 2 prévoit que les qualifications personnelles au sens de l'art. 27 al. 1 let. d LEtr sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers. L'art. 23 al. 3 OASA précise pour sa part qu'une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans, des dérogations pouvant être accordées en vue d’une formation ou d’un perfectionnement visant un but précis.

Même dans l'hypothèse où toutes les conditions cumulatives prévues à l'art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme potestative ou "Kann-Vorschrift") seraient réunies, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance (ou à la prolongation) d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (cf. ATF 131 II 339 consid. 1 et les références), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. L'autorité administrative dispose donc d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de la présente cause (cf. notamment CDAP PE.2017.0154 du 1^er novembre 2017 consid. 2; PE.2015.0368 du 1^er février 2016 et les réf.cit.).

b) Les directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (I. Domaine des étrangers, état au 3 juillet 2017) prévoient en particulier ce qui suit s'agissant de l'admission d'un étranger en vue d'une formation ou d'un perfectionnement (ch. 5.1.1 et 5.1.2):

"Vu le grand nombre d’étrangers qui demandent d’être admis en Suisse en vue d’une formation ou d’une formation continue, les conditions d’admission fixées à l’art. 27 LEtr, de même que les exigences en matière de qualifications personnelles et envers les écoles (art. 23 et 24 OASA) doivent être respectées de manière rigoureuse. Il y a lieu de tout mettre en œuvre pour empêcher que les séjours autorisés au motif d’une formation ou d’une formation continue ne soient exploités de manière abusive afin d’éluder des conditions d’admission plus sévères.

[...]

Est autorisée, en règle générale, une formation ou une formation continue d’une durée maximale de huit ans. Des exceptions ne sont possibles que dans les cas suffisamment motivés et doivent être soumises au SEM pour approbation (art. 23, al. 3, OASA; cf. art. 4, let. b, ch. 1 de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers). C’est par exemple le cas lorsqu’une formation présente une structure logique (par ex. internat, gymnase, études menant à un diplôme, doctorat), qu’elle vise un but précis et n’est pas destinée à éluder des conditions d’admission plus strictes. Sous réserve de circonstances particulières, les personnes de plus de 30 ans ne peuvent en principe se voir attribuer une autorisation de séjour pour se former. Les exceptions doivent être suffisamment motivées (cf. décision du TAF C-482/2006 du 27 février 2008).

[…]

Il appartient aux offices cantonaux compétents en matière de migration de vérifier que les étrangers qui séjournent en Suisse en vue d’une formation ou d’une formation continue passent leurs examens intermédiaires et finaux en temps opportun. En cas de manquement à leurs obligations, le but de leur séjour est réputé atteint et leur autorisation de séjour n’est pas prolongée. Cependant, le fait que la formation ou la formation continue aboutisse à la délivrance d’un certificat de capacité professionnelle ou d’un diplôme ne constitue pas une condition des art. 27 LEtr et 24 OASA (cf. arrêt du TAF C-6783/2009 du 22 février 2011 consid. 6).Un changement d’orientation en cours de formation ou de perfectionnement ou une formation supplémentaire ne peuvent être autorisés que dans des cas d’exception suffisamment motivés".

c) Selon la jurisprudence, le tribunal a admis le recours d'un ressortissant camerounais ayant subi un échec définitif en génie électrique auprès de l'EPFL, qui s'était inscrit auprès de la HEIG-VD dans la même branche. Le tribunal a tenu compte du fait que le recourant avait pu faire valider des crédits obtenus à l'EPFL, ce qui lui avait permis de réduire la durée de la nouvelle formation entreprise, et que les résultats obtenus au terme du troisième semestre permettaient de considérer que l'intéressé était en mesure d'achever sa formation à la HEIG-VD avec succès et dans les délais prévus, ce qui devait porter la durée totale de ses études à six ans et demi (arrêts CDAP PE.2017.0154 du 1^er novembre 2017; PE.2010.0220 du 14 décembre 2011 consid. 4; voir également PE.2008.0018 du 27 août 2008). Le tribunal a par contre confirmé le refus de prolongation de l'autorisation de séjour d'un ressortissant du Bénin, qui après un échec définitif à la HEIG-VD en section géomatique, avait entrepris des cours d'anglais à l'école-club Migros et cherchait à intégrer l'Ecole supérieure de la santé de Lausanne pour y suivre une formation de laborantin, mais avait déjà échoué une première fois aux examens d'entrée (arrêt CDAP PE.2015.0368 du 1^er février 2016). Le tribunal a également rejeté le recours d'un autre ressortissant du Bénin qui demandait une autorisation de séjour pour entreprendre une formation conduisant au bachelor of Science en sciences économiques à l'Université de Neuchâtel, après avoir entrepris deux cursus de bachelor ("informatique" auprès de la HEIG-VD puis "informatique de gestion" auprès de la HEG-Arc) dont le second s'était soldé par un échec définitif. Le tribunal a relevé que le recourant étudiait en Suisse depuis plus de quatre ans et qu'il n'avait dans ce laps de temps apparemment terminé avec succès la première année d'aucune des trois formations qu'il avait entreprises, alors que la formation initialement choisie devait durer entre trois et quatre ans, de même que les deux formations entreprises par la suite, de sorte qu'on pouvait douter que le recourant bénéficiait des qualifications personnelles requises pour suivre la formation prévue (arrêt CDAP PE.2015.0405 du 17 décembre 2015).

d) Dans le cas présent, le recourant est arrivé en Suisse en 2005 à des fins de formation, c'est-à-dire il y a douze ans. La limite de huit ans prévue par l'art. 23 OASA est donc largement dépassée.

Par ailleurs, le recourant était dans un premier temps inscrit auprès de l'EPFL, avant de changer d'institution en 2010 en raison d'un échec définitif. A ce stade, il aurait déjà dû obtenir un bachelor, voire même un master. Nonobstant, le SPOP avait autorisé ce changement d'orientation tout en l'avertissant des conséquences d'une nouvelle déconvenue. Le recourant a derechef échoué à obtenir un diplôme auprès de l'EIAF.

Le recourant n'a obtenu aucun diplôme en douze ans d'études. Par ailleurs, après son échec auprès de l'EIAF, le recourant avait demandé l'octroi d'une autorisation de séjour avec prise d'emploi pour qu'il puisse travailler en qualité de directeur pour le compte de sa propre entreprise. Ce n'est qu'après le refus du SDE d'accéder à cette requête que l'intéressé s'est inscrit auprès de la HEIG-VD. Ainsi, même si le recourant prétend vouloir reprendre l'entreprise de son père au Sénégal, il apparaît plutôt qu'il cherche à rester en Suisse de manière pérenne. Quant à sa fiancée au Sénégal, le recourant n'a pas expliqué ses liens avec elle.

e) Le fait que la HEIG-VD ait accepté le recourant dans son cursus ne lie pas les autorités administratives qui sont soumises au droit, en particulier à la LEtr et à l'OASA. Ainsi, même si l'on devait admettre que le recourant a les capacités personnelles pour obtenir un diplôme universitaire, le fait qu'en douze ans il n'ait obtenu aucun diplôme et qu'il ait déjà changé d'orientation suffit à soutenir le refus de le laisser poursuivre une formation en Suisse. A cet égard, on relève qu'il faut tenir compte de l'encombrement des établissements, de la nécessité de sauvegarder la possibilité d'accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants en Suisse et de la pratique constante des autorités qui consiste à donner la priorité aux jeunes étudiants désireux d'acquérir une première formation dans ce pays (ATAF 2007/45 du 9 novembre 2007). Ainsi, même s'il ne faudra au recourant, dans les meilleurs des cas, que deux années pour obtenir un bachelor en raison des équivalences obtenues, il est déjà en dehors des limites légales. Les résultats positifs transmis au tribunal le 14 décembre 2017 ne sont pas de nature à changer ce constat, étant rappelé que le recourant a débuté son cursus auprès de la HEIG-VD après le prononcé de la décision attaquée, en bénéficiant de l'effet suspensif légal attaché à son recours.

Pour le surplus, l'art. 27 LEtr est une disposition potestative qui n'octroie aucun droit à l'obtention d'un titre de séjour. Ainsi, vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre que l'autorité intimée n'a pas violé le droit ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant au recourant de lui délivrer le permis sollicité.

4. Le recourant soutient que la décision entreprise porte atteinte à sa liberté économique.

a) La garantie de la liberté économique, ancrée aux art. 27 Cst. et 26 Cst-VD, n'est pas absolue. Comme tout droit fondamental, elle peut être restreinte à condition de reposer sur une base légale, d'être justifiée par un intérêt public et de respecter le principe de proportionnalité (art. 36 Cst; ATF 137 I 167 consid. 3.6 et les arrêts cités; 136 IV 97 consid. 5.2.2). Ce dernier principe exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 137 I 167 consid. 3.6 et les arrêts cités; 136 IV 97 consid. 5.2.2).

b) En l'occurrence, l'art. 27 LEtr, complété par l'art. 23 OASA, autorise la présence en Suisse de personnes souhaitant y faire une formation à des conditions définies. A fortiori, lorsque les conditions légales ne sont plus satisfaites, la personne concernée ne peut plus demeurer en Suisse à cette fin. On rappelle par ailleurs que cette disposition ne confère pas un droit dès lors qu'elle est rédigée en la forme potestative, laissant une marge d'appréciation importante à l'autorité d'application. Enfin, il s'agit de la troisième formation du recourant, qui perd sa priorité face aux nouveaux étudiants désireux d'acquérir une première formation dans ce pays (ATAF 2007/45 du 9 novembre 2007). Le recourant a eu doublement sa chance, d'abord à l'EPFL puis à l'EIAF, sur une durée bien plus étendue que ce que l'OASA autorise. Ainsi tout bien pesé, la décision attaquée ne prête pas le flanc à la critique.

5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée du 18 juillet 2017.

a) Les frais seront mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 49 LPA-VD). Compte tenu de ses ressources, le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile – RAJ; RSV 211.02.3 -, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ).

Dans sa liste des opérations déposée le 7 décembre 2017, le conseil d'office du recourant a annoncé avoir consacré à l'affaire un temps de 6h30, ce qui paraît approprié aux nécessités du cas. Il y a dès lors lieu d'allouer au mandataire d'office une indemnité correspondant à 1'170 francs. L'avocat a renoncé à ses débours. L'indemnité du conseil d'office peut ainsi être arrêtée à 1'263 fr. 60, correspondant à des honoraires de 1'170 fr. et à 93 fr. 60 de TVA (8 %).

Les frais seront laissés à la charge de l'Etat.

L'indemnité de conseil d'office et les frais de justice sont supportés provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait qu'il est tenu de rembourser les montants ainsi avancés dès qu'il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

b) Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 18 juillet 2017 est confirmée.

III. Les frais de justice, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont laissés provisoirement à la charge de l'Etat.

IV. L'indemnité de Me Lionel Zeiter, conseil d'office, est arrêtée à 1'263 fr. 60 (mille deux cents soixante-trois francs soixante), TVA comprise.

V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.

VI. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 3 janvier 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.