TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 avril 2018

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Guillaume Vianin, juges; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourant

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 22 août 2017 refusant le renouvellement de son autorisation de séjour UE/AELE avec activité lucrative, subsidiairement sa transformation en autorisation d'établissement et prononçant son renvoi de Suisse

Vu les faits suivants:

A. A.________, ressortissant de la République italienne né le ******** 1986, est entré en Suisse le 1^er février 2012. Il est séparé de son épouse, laquelle vit en Italie avec leurs deux enfants communs.

Le 21 mai 2012, sur la base d'un contrat de travail à 100% en qualité de pizzaiolo pourB.________, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour de type B UE/AELE dès la date de son entrée en Suisse et jusqu'au 31 janvier 2017.

B. Pendant la durée de son séjour en Suisse, l'intéressé a fait l'objet des condamnations suivantes:

- le 10 juillet 2015 par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois à une peine pécuniaire de 60 jours-amende avec sursis pendant deux ans et une amende de 450 fr. pour conduite d'un véhicule automobile malgré une incapacité (art. 91 al. 2 let. b de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]; faits commis le 27 mars 2015);

- le 14 novembre 2015 par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne à une peine privative de liberté de 100 jours et une amende de 200 fr. pour délit selon l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121) et contravention selon l'art. 19a LStup (faits commis entre le 14 novembre 2012 et le 14 novembre 2015);

- le 21 mars 2016 par le Ministère public du canton du Tessin à une peine pécuniaire de 90 jours-amende pour conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) (faits commis le 22 janvier 2016);

- le 2 juin 2016 par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois à une peine privative de liberté de 50 jours et une amende de 300 fr. pour conduite d'un véhicule automobile malgré une incapacité (art. 91 al. 2 let. b LCR), conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) et contravention selon l'art. 19a LStup (faits commis les 27 janvier 2016 et 7 mars 2016);

- le 2 août 2016 par le Ministère public du Mittelland du canton de Berne à une peine privative de liberté de 20 jours et une amende de 120 fr. pour violation simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1 LCR), conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) et contravention selon l'art. 19a LStup (faits commis le 8 novembre 2015);

- le 18 novembre 2016 par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois à une peine pécuniaire de 60 jours-amende pour violation simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1 LCR), conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) (faits commis le 29 octobre 2016);

- le 17 février 2017 par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois à une peine pécuniaire de 90 jours-amende et à une amende de 300 fr. pour violation simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1 LCR), vol d'usage d'un véhicule automobile (art. 94 al. 1 let. a LCR) et conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) (faits commis le 2 février 2017).

C. Selon une attestation du Centre social régional (CSR) de Montreux du 9 février 2017, l'intéressé a bénéficié des prestations du revenu d'insertion depuis le 1^er décembre 2012 jusqu'au 31 mai 2014 et du 1^er novembre 2014 au 31 janvier 2017 pour un montant total de 58'653 fr. 55. Il résulte du dossier que A.________ a continué à exercer pendant ces périodes une activité lucrative de pizzaiolo mais à 50%.

D. En date du 18 mai 2017, le SPOP a adressé à A.________ un courrier l'informant de son intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour, de lui refuser la délivrance d'une autorisation d'établissement et de prononcer son renvoi de Suisse tant parce qu'il n'avait plus la qualité de travailleur qu'en raison des condamnations pénales dont l'intéressé avait fait l'objet.

En date du 10 juillet 2017, A.________ a indiqué au SPOP qu'il comptait compléter son activité de pizzaiolo à 50% par une activité de disc jockey et d'organisateur d'événements afin de ne plus émarger à l'aide sociale.

Par décision du 22 août 2017, le SPOP a refusé à A.________ le renouvellement de son autorisation de séjour avec activité lucrative, subsidiairement sa transformation en autorisation d'établissement et a prononcé son renvoi de Suisse. Il lui a également imparti un délai de trois mois pour quitter la Suisse. A l'appui de sa décision, le SPOP a invoqué tant la dépendance à l'aide sociale de l'intéressé que le fait que, par son comportement, il constituerait une menace pour la sécurité et l'ordre publics.

E. Par acte du 29 octobre 2017, A.________ (ci-après: le recourant) a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à la délivrance d'un "nouveau permis d'établissement". A l'appui de son recours, il a indiqué avoir augmenté son taux d'activité en tant que pizzaiolo à 100% et a produit un contrat de travail de durée indéterminée avec B.________ datant du 1^er octobre 2017 attestant de ce qui précède et faisant état d'un salaire mensuel brut de 3'774 fr. 58.

Dans sa réponse du 7 décembre 2017, l'autorité intimée estime qu'au vu du contrat de travail produit par le recourant, il n'y a plus lieu de considérer que celui-ci aurait perdu sa qualité de travailleur au sens des art. 4 et 6 Annexe I de l’Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes, du 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681). Toutefois, le non renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant se justifierait uniquement en raison du danger que représenterait le recourant pour la sécurité et l'ordre publics. Le SPOP relève notamment que le recourant a fait l'objet de "très nombreuses condamnations pénales", qu'il a commis des infractions dans le domaine de la LCR pouvant mettre en danger la vie d'autrui et qu'il a été totalement incapable de modifier son comportement en dépit de l'avertissement qui lui a été adressé le 17 juin 2016.

La réponse de l'autorité intimée a été communiquée au recourant, qui n'a pas déposé de déterminations.

F. Les parties ont été interpellées par le magistrat instructeur sur une éventuelle application de l’art. 62 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) selon lequel « est illicite toute révocation [de l'autorisation de séjour] fondée uniquement sur des infractions pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une peine ou une mesure mais a renoncé à prononcer une expulsion ». L’autorité intimée s’est déterminée le 26 mars 2018. Le recourant ne s’est pas déterminé dans le délai imparti à cet effet.

G. Par courrier du 19 avril 2018, le SPOP a transmis au tribunal un avis faisant état de l'entrée et de la sortie de prison de l'intéressé pour l'exécution de la peine privative de liberté de 20 jours du 2 août 2016 ainsi que celles de trois peines privatives de liberté de substitution de 2 jours suite au non paiement d'une amende de 120 fr.

H. La question de l'application de l'art. 62 al. 2 LEtr a fait l'objet d'une procédure de coordination au sens de l'article 34 du règlement organique du Tribunal cantonal (ROTC; RSV 173.31.1), qui prévoit que les questions juridiques de principe sont discutées entre tous les juges de la section concernée, soit en l'espèce les juges membres de la Troisième Cour de droit administratif et public à laquelle sont confiées les recours dans le domaine du séjour et de l'établissement des étrangers (art. 30 al. 1 ROTC). Les juges Eric Brandt et Pierre Journot n'ont pas participé à la délibération.

I. La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. La décision du SPOP peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et il respecte les autres exigences formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.

2. Ressortissant d'un pays membre de l'Union européenne, le recourant peut se prévaloir de l'ALCP.

a) Le droit de séjour et d'accès à une activité économique est garanti conformément aux dispositions de l'Annexe I de l'ALCP (art. 4 ALCP). Selon l'art. 2 par. 1 al. 1 Annexe I ALCP, les ressortissants d’une partie contractante ont le droit de séjourner et d’exercer une activité économique sur le territoire de l’autre partie contractante selon les modalités prévues aux chapitres II à IV (art. 6 à 23). Aux termes de l'art. 6 par. 1 Annexe I ALCP, le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance. Il est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs. L'art. 6 par. 6 Annexe I ALCP prévoit que le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu’il n’occupe plus d’emploi, soit que l’intéressé ait été frappé d’une incapacité temporaire de travail résultant d’une maladie ou d’un accident, soit qu’il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d’œuvre compétent.

b) En l'espèce, le recourant a déclaré en cours de procédure avoir augmenté son taux de travail en qualité de pizzaiolo à 100%. Il y a dès lors lieu de considérer que, pour autant qu'il l'eût perdue, le recourant revêt à nouveau la qualité de travailleur au sens de l'ALCP, comme le SPOP le reconnaît d'ailleurs.

Cette question n'est dès lors plus litigieuse et un droit à la prolongation de son autorisation de séjour doit en principe lui être reconnu.

En revanche, compte tenu du fait que celui-ci a émargé à l'aide sociale pendant une durée de plus de quatre ans pour compléter son revenu d'une activité lucrative à 50%, le recourant n'a pas droit à la délivrance d'une autorisation d'établissement. La décision attaquée doit donc être confirmée dans la mesure où elle refuse subsidiairement au recourant la transformation de son autorisation de séjour en une autorisation d'établissement.

3. L'autorité administrative soutient que le non renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant serait également justifié par les sept condamnations pénales dont le recourant a fait l'objet, lesquelles témoigneraient du danger qu'il représenterait pour la sécurité et l'ordre publics (art. 62 al. 1 let. c LEtr). Une restriction de son droit de séjour fondée sur l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP serait en l'espèce fondée compte tenu du risque de récidive. La décision serait conforme au principe de la proportionnalité vu le peu d'attaches du recourant avec la Suisse.

a) Les droits octroyés par l'ALCP peuvent être limités pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique (cf. art. 5 annexe I ALCP et ci-dessous consid. 3c). Aux termes de l'art. 62 LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour notamment si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée – soit à une peine dépassant un an d'emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 380 s.), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec ou sans sursis (ATF 2C_915/2010, du 4 mai 2011 consid. 3.1) – ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 CP (let. b) ou s'il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c).

L'art. 80 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics suisses au sens de l'art. 62 let. c LEtr en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités. La sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (art. 80 al. 2 OASA). Selon la jurisprudence, attente de manière très grave à l'ordre public ou le met en danger au sens de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr, circonstances conduisant à la révocation d'une autorisation d'établissement et a fortiori à celle d'une autorisation de séjour, l'étranger dont les actes lèsent ou compromettent des biens juridiques particulièrement importants, tels que l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle. Le critère de la gravité qualifiée de l'atteinte peut également être réalisé par des actes contrevenant à des prescriptions légales ou à des décisions de l'autorité qui présentent un degré de gravité comparativement moins élevé, mais qui, par leur répétition malgré des avertissements et des condamnations successives, démontrent que l'étranger ne se laisse pas impressionner par les mesures de droit pénal et qu'il ne possède ni la volonté ni la capacité de respecter à l'avenir l'ordre juridique (ATF 137 II 297 consid. 3.3 p. 303 s.; 2C_373/2012 du 28 septembre 2012 consid. 3.2; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.1; 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.4.2; voir aussi FF 2002 3469, p. 3565 s.).

Jusqu’au 30 septembre 2016, seul l’art. 62 al. 1 LEtr permettait de révoquer l’autorisation de séjour d’un étranger au motif qu’il avait commis des infractions. Le 1^er octobre 2016 est entrée en vigueur la loi fédérale du 20 mars 2015 mettant en œuvre l’art. 121 al. 3 à 6 Cst relatif au renvoi des étrangers criminels, qui a notamment modifié le CP ainsi que la LEtr s'agissant de l'expulsion des étrangers ayant commis des crimes et des délits (cf. Gerhard Fiolka/Luzia Vetterli, Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, plädoyer 5/2016, p. 82 ss; Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, plädoyer 2016, p. 96 ss; Niklaus Ruckstuhl, Verfahrensfragen bei der strafrechtlichen Landesverweisung und der migrationsrechtlichen Aufenthaltsbeendigung, plädoyer 5/2016, p. 112 ss; Karl Kümin, Darf eine Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, nachdem von einer Landesverweisung abgesehen wurde? in Justletter 28 novembre 2016; Gregor Münch/Fanny de Weck, Die neue Landesverweisung in Art. 66a ff StGB, Revue de l’avocat 2016, p. 163 ss; Aline Bonard, Expulsion pénale: la mise en œuvre de l’initiative sur le renvoi, questions choisies et premières jurisprudences, forumpoenale 5/2017, p. 315 ss; Camille Perrier Depeursinge, L'expulsion selon les art. 66a à 66d du Code pénal suisse, Revue pénale suisse (RPS= 2017, p. 389 ss; Petit commentaire du Code pénal, Michel Dupuis et al. (édit.), 2^ème édit., Bâle 2017, Remarques préliminaires aux articles 66a à 66d CP; Stéphane Grodecki/Yvan Jeanneret, L'expulsion judiciaire, in Droit pénal – Evolutions en 2018, Anne-Sylvie Dupont/André Kuhn (édit.), Neuchâtel 2017, p. 127 ss; Marcel Brun/Alberto Fabbri, Die Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in recht 2017, p. 231 ss; Victoria Popescu/Philippe Weissenberger, Expulsion pénale et droit des migrations: un casse-tête pour la pratique, AJP/PJA 2018, p. 354 ss).

Les art. 66a ss CP permettent désormais au juge pénal de prononcer l'expulsion d'un étranger ayant été condamné à une peine ou ayant fait l'objet d'une mesure pour avoir commis un crime ou un délit. Selon l’art. 66a CP, l’expulsion est obligatoire lorsqu’un étranger est condamné pour avoir commis l’une des infractions mentionnées dans la liste qui figure dans cette disposition (expulsion obligatoire), laquelle concrétise les actes mentionnés à l’art. 121 al. 3 Cst. Le juge pénal peut toutefois exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (art. 66a al. 2 CP – clause de rigueur ["Härtefall"]). Contrairement à ce que proposait le Conseil fédéral (Message du Conseil fédéral du 26 juin 2013 concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire (Mise en œuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels), FF 2013 5373 ss, 5458), le législateur a en revanche renoncé à inscrire dans la loi des peines minimales en deçà desquelles l’expulsion pénale ne serait en principe pas prononcée. Selon l’art. 66a bis CP, le juge pénal peut également prononcer l’expulsion lorsqu’un étranger a été condamné à une peine ou fait l’objet d’une mesure pour tout crime ou délit autre que ceux mentionnées à l’art. 66a CP (expulsion non obligatoire ou facultative). Une expulsion peut donc être prononcée par le juge pénal pour toute infraction passible d’une peine privative de liberté ou d’une peine pécuniaire (art. 10 CP).

Conformément au principe de non rétroactivité, les dispositions pénales sur l'expulsion (art. 66a ss CP) ne s'appliquent qu'aux infractions commises après le 1^er octobre 2016.

La novelle précitée, entrée en vigueur le 1^er octobre 2016, a également introduit de nouvelles dispositions dans la LEtr pour réglementer les effets de l’expulsion pénale dans la procédure administrative.

Selon l’art. 61 al. 1 LEtr, l’autorisation prend automatiquement fin lorsque l’expulsion au sens de l’art. 66a entre en force (let. e) ou que l’expulsion au sens de l’art. 66a bis est exécutée (let. f).

En outre, un nouvel alinéa 2 a été introduit à l’art. 62 LEtr prévoyant ce qui suit:

« Est illicite toute révocation [de l'autorisation de séjour] fondée uniquement sur des infractions pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une peine ou une mesure mais a renoncé à prononcer une expulsion ».

La même précision a été introduite à l’art. 63 al. 3 LEtr s'agissant des autorisations d'établissement.

b) En l’espèce, l’autorité intimée considère que le recourant attente à la sécurité et à l’ordre publics compte tenu des condamnations pénales dont il a fait l’objet. Ainsi, la menace pour la sécurité et l’ordre publics se fonde en l’espèce uniquement sur des infractions commises par le recourant pour lesquelles il a été condamné pénalement et non par d’autres comportements. Il s’agit donc d’une décision fondée sur des condamnations pénales du recourant au sens de l’art. 62 al. 2 LEtr.

Or, le recourant a fait l’objet de deux condamnations par voie d’ordonnance pénale les 18 novembre 2016 et 17 février 2017, pour des faits commis postérieurement au 1^er octobre 2016 constitutifs de violation simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1 LCR), vol d'usage d'un véhicule automobile (art. 94 al. 1 let. a LCR) et conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) sans qu’une expulsion soit prononcée. ll convient donc d’examiner si l’art. 62 al. 2 LEtr rend en l’espèce illicite le non renouvellement de l’autorisation de séjour.

aa) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair et si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires (interprétation historique), du but et du sens de la disposition (interprétation téléologique), ainsi que de la systématique de la loi. (cf. ATF 138 II 105 consid. 5.2; 137 II 164 consid. 4.1; 137 III 217 consid. 2.4.1; 133 IV 228 consid. 2.2).

bb) Il y a lieu d’abord de préciser que la renonciation de l'autorité pénale à prononcer l'expulsion interdit à l’autorité administrative non seulement de révoquer une autorisation uniquement pour des condamnations pénales mais également, comme en l’espèce, de refuser le renouvellement d'une autorisation de séjour pour ces mêmes motifs. Cette solution s’impose vu le renvoi de l'art. 33 al. 3 LEtr, selon lequel une autorisation de séjour peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 al. 1 LEtr. Le risque de contradiction avec la décision du juge pénal est en effet identique dans les deux situations (Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 107; Kümin, op.cit., n. 75; dans le même sens: Directives LEtr du Secrétariat d'Etat aux migrations (Directives LEtr), octobre 2013, actualisées le 26 janvier 2018, ch. 8.4.3.3).

cc) Les infractions pour lesquelles le recourant a été condamné les 18 novembre 2016 et 17 février 2017 ne font pas partie de celles justifiant une expulsion obligatoire (art. 66a al. 1 CP). Il s’agit toutefois pour certaines d’entre elles de délits (art. 10 CP) pouvant justifier une expulsion non obligatoire ou facultative (art. 66a bis CP). Il convient dès lors de déterminer si l'autorité administrative est également liée lorsque le juge a renoncé à prononcer l’expulsion facultative.

Le texte de l’art. 62 al. 2 LEtr ne distingue pas clairement entre les deux cas d’expulsion, ce qui plaide déjà pour admettre que la renonciation à l’expulsion facultative lie également l’autorité administrative (cf. dans ce sens Münch/de Weck, op. cit., p. 167).

Cette interprétation est confirmée par l’analyse des travaux préparatoires. En effet, dans son projet, le Conseil fédéral s’était limité à prévoir l’expulsion obligatoire des auteurs d’une liste d’infractions, ce qui mettait en œuvre les al. 3 à 6 de l’art. 121 Cst. En conséquence, l’autorité administrative n’était liée par la renonciation à prononcer l’expulsion que dans l’hypothèse où le juge pénal avait fait usage de la clause de rigueur en lien avec l’expulsion obligatoire (Message du Conseil fédéral précité, FF 2013 5440 et 5465; le texte de l’art. 62 al. 2 du projet était le suivant: « Est illicite toute révocation fondée sur des infractions au sens de l’art. 66a CP ou 49a CPM pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une peine mais a renoncé à prononcer une expulsion »). Toutefois, les Chambres fédérales ont modifié le projet sur ce point et ont introduit l’expulsion non obligatoire ou facultative, laquelle a un champ d’application beaucoup plus large que l’expulsion obligatoire. Elles ont ensuite modifié l’art. 62 al. 2 LEtr proposé par le Conseil fédéral en y supprimant la référence à l’art. 66a CP et à l’art. 49a CPM afin d’y inclure l’hypothèse où le juge pénal renonce à l’expulsion facultative (BO 2014 N 523; BO 2014 E 1256; BO 2015 N 261; Kümin, op. cit., n. 56-59). Le Conseil national a en outre rejeté une proposition d’adopter le texte du projet du Conseil fédéral et de limiter le champ d’application de l’art. 62 al. 2 LEtr à l’expulsion obligatoire. Il s’ensuit que l’art. 62 al. 2 LEtr vise également l’expulsion facultative.

Cette interprétation est également conforme à une analyse téléologique de la disposition qui a pour but d’éviter que deux autorités distinctes puissent se prononcer sur la poursuite du séjour en Suisse lorsqu’une personne étrangère commet des infractions (cf. Message du Conseil fédéral précité, FF 2013 5440). Or, lorsque le juge pénal renonce à prononcer l’expulsion, le risque d’une éventuelle décision contraire de l’autorité administrative existe aussi bien lorsque l’expulsion est obligatoire que lorsqu’elle est facultative. Il n’y a donc pas lieu de traiter différemment ces deux hypothèses.

Pour les motifs qui précèdent, on retiendra donc que l’art. 62 al. 2 LEtr s’applique non seulement lorsqu’un étranger a été condamné pour l’une des infractions justifiant une expulsion obligatoire (art. 66a al. 1 CP) et que le juge pénal renonce exceptionnellement à prononcer celle-ci (art. 66a al. 2 CP) mais aussi, lorsqu’un étranger a été condamné pour un autre crime ou un autre délit que ceux mentionnés dans la liste et que le juge pénal renonce à l’expulser (art. 66a bis CP).

dd) Il s’agit ensuite d’examiner si une condamnation par ordonnance pénale du ministère public doit être en principe assimilée à une renonciation du juge pénal à prononcer l'expulsion au sens de l’art. 62 al. 2 LEtr. A cet égard, l’autorité intimée estime en substance que, dès lors que le procureur ne s’est pas prononcé sur une éventuelle mesure d’expulsion dans les ordonnances pénales des 18 novembre 2016 et 17 février 2017, l’autorité administrative peut révoquer l’autorisation de séjour pour ce motif.

Seul le tribunal, à l'exclusion du ministère public, peut prononcer l'expulsion pénale, ce qui implique que, lorsqu'un procureur estime qu'une expulsion obligatoire ou facultative doit être prononcée, il doit rendre un acte d'accusation (art. 324 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP; RS 312.0]) et ne peut procéder par voie d'ordonnance pénale (Message du Conseil fédéral précité, p. 5405; Bonard, op. cit., p. 318; Perrier Depeursinge, op. cit., p. 407; Petit commentaire, op. cit., Remarques préliminaires, n. 12; Grodecki/Jeanneret, op. cit., p. 160, n. 63; Brun/Fabbri, op. cit., p. 239; Popescu/Weissenberger, op. cit., p. 360).

La question de savoir si un tribunal doit dans tous les cas se prononcer sur l’expulsion ou si, dans certains cas au moins, le ministère public peut renoncer implicitement ou explicitement à prononcer une expulsion judiciaire dans le cadre d’une ordonnance pénale est plus controvers. en doctrine. La majorité des auteurs considèrent que le ministère public est compétent pour renoncer à prononcer une expulsion (Fiolka/Vetterli, op.cit., p. 88; Bonard, op. cit., p. 318; Depeursinge, op. cit., p. 407; Grodecki/Jeanneret, op. cit., p. 160, n. 64; Brun/Fabbri, op. cit., p. 244 ). Dans la mesure où le ministère public considère suffisante l'une des peines mentionnées à l'art. 352 al. 1 CPP, il peut, selon ces auteurs, décider de rendre une ordonnance pénale et ainsi estimer qu'une expulsion au sens de l'art. 66a ou de l'art. 66a bis CP ne se justifie pas (Fiolka/Vetterli, loc. cit.). Selon une autre partie de la doctrine (Popescu/Weissenberger, op. cit., p. 360), la voie de l’ordonnance pénale serait exclue lorsque l’expulsion apparaît probable. Le ministère public ne pourrait lui-même renoncer à prononcer une expulsion obligatoire en application de la clause de rigueur (art. 66a al. 2 CP). En revanche, le ministère public disposerait d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer, dans chaque cas d’espèce, s’il est probable que le juge pénal prononce une expulsion facultative (art. 66a bis CP) et pour y renoncer cas échéant.

En pratique, la Conférence des procureurs suisses a adopté le 24 novembre 2016 des recommandations relatives à l’expulsion des personnes étrangères condamnées. Ces recommandations ont pour but de parvenir à des pratiques harmonisées en la matière tout en tenant compte du caractère individuel de chaque procédure. Le ch. 1a de ces recommandations a la teneur suivante:

Si le Ministère public estime que les conditions de l’art. 66a al. 2 CP sont remplies (renonciation à l’expulsion obligatoire), respectivement que les conditions de l’art. 66a bis CP ne sont pas remplies (expulsion non obligatoire), il peut statuer par ordonnance pénale. Il motive l’application de la clause de rigueur.

Ces recommandations définissent pour le surplus les conditions auxquelles il est recommandé aux procureurs de renoncer à requérir l’expulsion obligatoire, respectivement l'expulsion non obligatoire.

S'agissant de l'expulsion non obligatoire, les recommandations précisent ce qui suit:

3. Expulsion non obligatoire.

3.1. En principe, lorsque le comportement et les actes délictueux de la personne étrangère, après prise en compte de ses antécédents et du pronostic, rendent la continuation de son séjour en Suisse incompatible avec l'intérêt public, l'expulsion non obligatoire est requise indépendamment de son titre de séjour.

3.2. Sous réserve du ch. 3.1., l'intérêt privé de la personne étrangère à demeurer en Suisse est présumé supérieur à l'intérêt public à l'en expulser dans le cas suivants:

a. si le Ministère public peut sanctionner les faits par ordonnance pénale;

b. si, en cas d'acte d'accusation, la peine requise n'est pas supérieure à 12 mois de privation de liberté ou 360 jours-amende.

3.3. Si la peine requise est supérieure à 12 mois, l'expulsion est en règle générale requise.

Ces recommandations ont suscité le dépôt d’une interpellation parlementaire s’inquiétant d’une application trop large des cas de rigueur. Tout en réservant la compétence des autorités judiciaires pour interpréter les dispositions légales, le Conseil fédéral a indiqué dans son avis qu’il se réservait de modifier la loi pour exclure la procédure de l’ordonnance pénale lorsque les infractions sont commises par un étranger (interpellation Philipp Müller « Exécution rigoureuse des expulsions » 17.4201 et avis du Conseil fédéral du 14 février 2018, BOCE provisoire du 14 mars 2018).

S’agissant de l’effet en matière de droit des étrangers, un premier courant de doctrine (Ruckstuhl, op. cit., p. 113; Perrier Depeursinge, op. cit., p. 407; Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 88; Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 106; Kümin, op.cit., n. 66; Brun/Fabbri, op. cit., p. 244) considère qu’il convient d’assimiler la renonciation à prononcer l’expulsion par ordonnance pénale à un jugement pénal. Certains auteurs précisent expressément que tel est également le cas lorsque l’ordonnance pénale ne traite pas de la question de l’expulsion (Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 88; Grodecki/Jeanneret, op. cit., n. 94, p. 170). En revanche, selon Popescu/Weissenberger (op. cit., p. 360), les autorités compétentes en matière de migrations ne seraient liées que dans la mesure où la décision pénale traite expressément de la question de l’expulsion et est conforme au droit. Dans la mesure où les ordonnances pénales ne sont que sommairement motivées, une décision du ministère public de renoncer à prononcer une expulsion obligatoire ne saurait lier les autorités administratives. Tel serait à plus forte raison le cas lorsque le ministère public ne se prononce qu’implicitement sur la question de l’expulsion en omettant de la mentionner dans le dispositif ou dans les considérants de l’ordonnance pénale.

Pour sa part, le tribunal se rallie à l’opinion de la majorité des auteurs pour les motifs suivants.

D’abord, les termes de « juge pénal » figurant dans le texte de l’art. 62 al. 2 LEtr ne se limitent pas forcément aux tribunaux. Ainsi, dans le Code pénal, le législateur utilise à de très nombreuses reprises l’expression « juge » en lien avec des compétences que le ministère public exerce lorsqu’il condamne l’auteur d’une infraction par ordonnance pénale (cf. parmi beaucoup art. 11 al. 4, 16 al. 1, 22 al. 1, 42 al. 1 et 47 al. 1 CP). Le texte de l’art. 62 al. 2 LEtr ne s’oppose donc pas à assimiler la décision du ministère public à celle d’un « juge pénal ».

Il résulte ensuite des travaux préparatoires précités que le législateur a voulu étendre le champ d’application de l’art. 62 al. 2 LEtr afin d’éviter que deux autorités soient appelées à se prononcer sur la poursuite du séjour en Suisse d’un étranger ayant commis des infractions pénales (cf. sur ce point l’intervention de la Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga lors des débats, BOCN 2015 N 261). Or, si on permettait à l’autorité administrative de révoquer une autorisation de séjour ou d’établissement lorsque le ministère public a renoncé à prononcer une expulsion, on créerait à nouveau le risque d'une décision contradictoire entre l'autorité administrative et le juge pénal que le législateur a précisément cherché à éviter.

L’interprétation systématique en lien avec les dispositions pénales conduit également à privilégier l’opinion de la majorité de la doctrine. En effet, lorsqu'il rend une ordonnance pénale, le ministère public a les mêmes compétences qu'un juge, ce qui implique qu'il doit procéder à une appréciation complète du cas avant de cas échéant décider de rendre une ordonnance de condamnation selon la procédure spéciale des art. 352 ss CPP (Gwladys Gilliéron/Martin Killias, in Commentaire romand, n. 8 ad art. 352 CPP). Cela résulte également des recommandations de la Conférence des procureurs suisses précitées selon lesquelles les procureurs tiennent compte de l’ensemble des éléments pertinents avant de décider s’ils requièrent une expulsion (cf. ch. 2.1. des recommandations pour la renonciation à l’expulsion obligatoire et ch. 3.1. cité plus haut pour l’expulsion non obligatoire) et motivent l’application de la clause de rigueur (ch. 1a in fine).

A suivre l’avis de la doctrine minoritaire auquel paraît se rallier l’autorité intimée, il suffirait que le ministère public passe sous silence la problématique d’une éventuelle expulsion pénale pour que l’autorité administrative « retrouve » sa compétence de révoquer une autorisation pour ce motif. Or, on ne saurait faire dépendre la compétence de l’autorité administrative de la rigueur plus ou moins grande avec laquelle les autorités pénales appliquent la nouvelle mesure qui leur a été conférée par le législateur. Pour les mêmes motifs, on ne peut tenir compte dans le cadre de la procédure administrative des conditions auxquelles, selon les recommandations de la Conférence des procureurs suisses, le ministère public peut renoncer à requérir une expulsion. Il appartient en effet uniquement aux autorités pénales et non aux autorités administratives de se prononcer sur l’application des art. 66a ss CP. Pour l’application de l’art. 62 al. 2 LEtr, il convient de partir de l’idée que, lorsqu’une ordonnance pénale ne comporte aucune mention relative à l’expulsion, l’autorité a renoncé à la prononcer et que cette renonciation lie l’autorité administrative (cf. Directives LEtr, ch. 8.4.3.3).

Il y a donc lieu de considérer que l’art. 62 al. 2 LEtr s’applique aussi lorsqu’un procureur condamne un délinquant étranger par voie d’ordonnance pénale et renonce expressément ou implicitement à prononcer une expulsion.

dd) Il convient enfin de déterminer si, sous l’angle temporel, l’art. 62 al. 2 LEtr s’applique aussi lorsque, comme en l’espèce, la révocation ou le non renouvellement de l’autorisation se fonde sur des condamnations pénales de l’étranger pour des infractions commises aussi bien avant qu’après le 1^er octobre 2016.

Les autorités administratives peuvent toujours révoquer une autorisation, respectivement refuser son renouvellement, dans la mesure où cette décision se justifie uniquement en raison de condamnations pénales pour des infractions commises avant le 1^er octobre 2016 (ATF 2C_140/2017 du 12 janvier 2018, consid. 6.2; PE.2017.0458 du 12 janvier 2018, consid. 2a; PE.2017.0129 du 10 juillet 2017, consid. 2a; Recommandations de la CPS précitées, ch. 1d; Kümin, op. cit., n. 16; Directives LEtr précitées, ch. 8.4.3.3.).

Les autorités pénales sont en principe compétentes pour prononcer l’expulsion obligatoire ou facultative pour des infractions commises après le 1^er octobre 2016. Dans ce cadre, les autorités pénales doivent, selon la jurisprudence et la doctrine, tenir compte de l'intégralité de l'activité délictueuse du condamné, y compris les actes commis avant le 1^er octobre 2016 (cf. ATF 6B_506/2017 du 14 février 2018 confirmant un arrêt de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal (CAPE) du 16 mars 2017/92 consid. 4.2.1. S’agissant de l’expulsion pour cinq ans, notamment au regard de ses antécédents antérieurs au 1^er octobre 2016, d’un ressortissant portugais titulaire d’un permis B condamné pour vol, violation de domicile et contravention à la LStup; Perrier Depeursinge, op. cit., p. 396; Grodecki/Jeanneret, op. cit., p. 185, n. 135; Popescu/Weissenberger, op. cit., p. 358; cf. également recommandations de la Conférence des procureurs de Suisse précitées selon lesquelles "les dispositions sur l’expulsion ne s’appliquent qu’aux infractions commises à partir du 1^er octobre 2016. Les antécédents judiciaires antérieurs au 1^er octobre 2016 sont pris en considération […]").

Lorsque l’activité délictueuse d’un étranger s’est déroulée aussi bien avant qu’après le 1^er octobre 2016, l’autorité administrative ne conserve donc une compétence pour révoquer l’autorisation en se fondant sur des condamnations pénales que dans la mesure où les infractions commises avant cette date justifient à elles seules la révocation ou le non renouvellement de l’autorisation. En revanche, elle est liée par la renonciation d’une autorité pénale à prononcer l’expulsion dans l’hypothèse où la révocation ne peut être justifiée qu’en tenant aussi compte des infractions commises après le 1^er octobre 2016.

Il y a donc lieu de retenir que l'autorité administrative ne peut pas révoquer, respectivement refuser de prolonger, une autorisation de séjour ou d'établissement en se fondant uniquement sur des condamnations pénales de l'étranger si le ministère public a expressément ou implicitement renoncé à prononcer son expulsion en le condamnant par voie d’ordonnance pénale et que les infractions commises avant le 1^er octobre 2016 ne justifient pas à elles seules une révocation ou un non renouvellement de l’autorisation. Ce principe a fait l'objet d'une délibération de coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1).

4. En l’espèce, il résulte du dossier que le recourant a fait l'objet de sept condamnations depuis son entrée en Suisse en 2012.

S’agissant des cinq infractions commises avant le 1^er octobre 2016, l'autorité intimée avait adressé à l'intéressé un avertissement le 17 juin 2016, ce qui tend à démontrer qu'elle considérait que ces faits n'étaient pas à eux seuls de nature à justifier le non renouvellement de l’autorisation de séjour du recourant. S’agissant essentiellement d’infractions à la loi sur la circulation routière ainsi que de délits relatifs à la consommation de stupéfiants, le tribunal partage cette appréciation même si le nombre d’infractions témoigne d’une certaine difficulté du recourant à respecter l’ordre juridique suisse. Le non renouvellement de l’autorisation de séjour ne se justifie donc pas pour les seules infractions commises avant le 1^er octobre 2016.

Le 18 novembre 2016, puis le 17 février 2017, le recourant a fait l’objet de deux condamnations par voie d’ordonnance pénale pour des faits postérieurs au 1^er octobre 2016. Or, bien qu'il avait connaissance des antécédents du recourant, le ministère public a, dans les deux cas, condamné le recourant par ordonnance pénale et ainsi renoncé implicitement à prononcer une expulsion.

Même si ces ordonnances ne traitent de l’expulsion pénale ni dans leur dispositif ni dans leurs considérants, il y a lieu, en application des principes rappelés ci-dessus, de considérer que cette renonciation rend illicite un non renouvellement de l’autorisation de séjour uniquement en raison des condamnations pénales du recourant.

5. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

Il n'est pas perçu d'émolument (art. 49 LPA-VD) ni alloué de dépens, le recourant n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 22 août 2017 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

Lausanne, le 20 avril 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.