TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 7 mars 2018
Composition	M. André Jomini, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Jean-Marie Marlétaz, assesseurs ; Mme Marlène Antonioli, greffière

 

Recourante

A.________, à ******** représentée par Me Léonie SPRENG, avocate à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A._______ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 22 novembre 2017 refusant la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative à B._______.

 

Vu les faits suivants:

A.                     B._______, ressortissant serbe né en 1970, a été condamné par ordonnance pénale du Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois du 19 novembre 2015 à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 20 francs, avec sursis pendant deux ans, pour avoir travaillé les 15 et 16 octobre 2015 pour le compte de l'entreprise C._______ à Bussigny, dont le directeur était D._______, sans être au bénéfice d'une autorisation de travail.

B.                     B._______ est, selon ses déclarations, revenu en Suisse le 1^er juillet 2017. Le même jour, il a été engagé par A._______ en qualité de "spécialiste pose pierre taille" pour un salaire brut de 4'300 francs, versé 13 fois par année.

Le 3 juillet 2017, A._______, par son directeur D._______, a requis auprès du Service de l'emploi (SDE) l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative au bénéfice de B._______ pour l'engager en qualité de tailleur de pierre en précisant qu'elle ne trouvait pas sur le marché suisse des employés qualifiés comme tailleur de pierre spécialisé dans le marbre et le granit. Elle a ajouté qu'elle avait fait des demandes auprès de l'Office régional de placement (ORP) et d'E._______. Elle a transmis au SDE divers documents, dont une traduction certifiée conforme d'un certificat de "poseur de céramique - installation de pierre décorative" délivré à B._______ par l'"Académie Oxford - Agent Sàrl Jogodina" le 28 avril 2017. 

Le 18 juillet 2017, B._______ a indiqué qu'il était venu en Suisse comme touriste, mais qu'D._______ lui avait expliqué qu'il cherchait désespérément un ouvrier qualifié comme tailleur de pierre de sorte qu'ils avaient entrepris des démarches pour qu'il obtienne une autorisation de séjour avec activité lucrative.

Le 28 juillet 2017, le SDE a demandé à A._______ de lui transmettre des informations complémentaires, notamment une copie du curriculum vitae de B._______ et les preuves des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen du travail ainsi que les résultats obtenus.

Le 12 septembre 2017, A._______ a indiqué au SDE qu'elle travaillait depuis octobre 2016 dans le domaine de la construction et qu'elle avait non seulement "des chantiers de carrelage, mais aussi dans la pose et taille de pierre pour escalier sur mesure et revêtement de sol taillé dans la pierre spéciale avec bordure cheminée". Elle a précisé qu'elle avait fait des demandes auprès des divers Offices régionaux de placement (ORP) de Morges, Lausanne et Aigle et que certains travailleurs étaient venus faire des stages ou travailler temporairement chez elle, mais qu'aucun n'avait la capacité de travail de B._______, comme tailleur de pierre. Elle a ajouté qu'elle avait aussi fait des recherches en passant par deux agences de placement temporaire. Elle n'a produit aucune pièce attestant de ces démarches. Elle a par contre transmis le curriculum vitae de B._______. Selon la traduction de ce document, B._______ est propriétaire d'une boutique artisanale depuis septembre 2006, active dans le domaine de la pose de pierres, notamment fabrication et installation de mosaïques, de cheminées en pierres taillées, de fontaines et murs en pierres.

Par décision du 20 octobre 2017, le SDE a refusé la demande d’A._______ en relevant que la législation lui imposait de statuer au regard de l'économie et du marché du travail et de n'accorder généralement des autorisations qu'aux ressortissants d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment les Etats membres de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de Libre-Echange (AELE). Le SDE a ajouté que s'agissant des ressortissants d'Etats ne faisant pas partie de l'UE ou de l'AELE, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle étaient prises en considération, critères que ne remplissait manifestement pas une activité de tailleur de pierre.

C.                     Le 22 novembre 2017, A._______ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'une autorisation de séjour avec activité lucrative soit accordée à B._______. Elle se plaint d'abord d'un défaut de motivation de la décision attaquée. Elle fait ensuite valoir que la décision attaquée viole les art. 21 et 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS.142.20). Elle relève qu'elle a effectué des recherches auprès de ses fournisseurs d'ouvriers habituels, auprès d'entreprises de carrelage, auprès de marbriers, auprès de l'ORP, ainsi qu'auprès de sociétés de placement, notamment E._______ et F._______, mais qu'"aucun ouvrier résidant possédant les qualités professionnelles requises" n'a pu être trouvé. Elle ajoute que peu d'ouvriers suisses spécialisés dans la taille de pierres naturelles existent encore et que B._______ possède une formation spécifique dans ce domaine, puisqu'il est diplômé en pose de céramique – installation de pierre décorative par l'Académie "Oxford-Agent Sàrl Jagodina" et qu'il bénéficie d'une longue expérience en la matière puisqu'il exploite dans son pays une boutique artisanale active dans le domaine du travail de la pierre. Elle précise qu'elle doit urgemment honorer six contrats d'entreprise comprenant des travaux sur d'anciens chalets qui relèvent incontestablement de la compétence d'un tailleur de pierre qualifié tel que B._______. Elle a notamment produit une lettre rédigée par F._______ en novembre 2017 aux termes de laquelle elle a été mandatée par A._______ afin de trouver des employés qualifiés comme "marbrier-tailleur de pierre avec CFC ou équivalent", mais qu'elle a malheureusement dû renoncer à continuer ses recherches en raison d'un manque évident de personnel qualifié dans ce domaine très spécifique.

Dans sa réponse du 21 décembre 2017, le SDE conclut au rejet du recours. Il relève notamment que, selon les renseignements qu'il a obtenus de l'Office régional de placement de l'Ouest lausannois (ORPOL), la recourante n'a eu qu'un contact avec lui le 24 janvier 2017 et n'a plus donné suite à cette démarche. Le SDE ajoute que, même si la recourante fait état de recherches effectuées auprès d'entreprises de placement, à savoir E._______ et F._______, ces démarches demeurent insuffisantes, ce d'autant plus que F._______ ne dispose d'aucune autorisation de pratiquer au sens de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11).

Le 6 décembre 2017, le Service de la population (SPOP) a indiqué au tribunal qu'il renonçait à se déterminer.

Dans sa réplique du 19 janvier 2018, la recourante relève que, contrairement à ce que prétend l'autorité intimée, elle a eu plusieurs contacts avec l'ORP et a pu engager par son intermédiaire des stagiaires, qui se sont révélés incompétents dans le domaine spécifique qu'est la taille de pierre. Elle précise également que F._______, bien que ne disposant pas de l'autorisation de pratiquer au sens de la LSE, était en droit d'effectuer dix placements par année. La recourante a notamment produit des échanges de courriels avec l'ORP datés de décembre 2016 desquels il ressort qu'elle voulait engager une personne comme carreleur du 5 au 23 décembre 2016, ainsi qu'un formulaire "Mesures de marché du travail - Allocation d'initiation au travail" visant à permettre à un bénéficiaire de cette mesure de pouvoir travailler comme carreleur pour elle du 1^er au 31 mars 2017.

Considérant en droit:

1.                      Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à  l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      La recourante se plaint tout d'abord d'un défaut de la motivation de la décision attaquée.

a) Tel qu'il est garanti notamment par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst; RS 101), le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse en apprécier correctement la portée et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle. Aussi, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1; 139 IV 179 consid. 2.2; 138 IV 81 consid. 2.2; cf. aussi TF 1C_337/2015 du 21 décembre 2015 consid. 4). La violation du droit d'être entendu commise en première instance peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; 133 I 201 consid. 2.2; 132 V 387 consid. 5.1 et les arrêts cités).

b) En l'occurrence, il est vrai que la décision entreprise est succincte. Sa lecture permet cependant de comprendre que l'autorité intimée a appliqué les art. 21 et 23 LEtr et qu'elle a considéré qu'une activité de tailleur de pierre ne remplit pas les critères de qualifications personnelles posés par l'art. 23 LEtr. La recourante a bien saisi cette motivation, puisqu'elle a précisément critiqué la décision attaquée sur ces points. De surcroît, elle a pu se déterminer sur la réponse de l’autorité intimée. Le recours est dès lors mal fondé sur ce point.

3.                      La recourante fait valoir que la décision attaquée viole les art. 21 et 23 LEtr.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international. Le recourant étant ressortissant serbe, il convient d'examiner le recours au regard du droit interne uniquement, soit de la LEtr, à défaut d'accord entre la Suisse et la Serbie sur la libre circulation des travailleurs.

b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c).

Parmi les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) prévoient en particulier ce qui suit (état au 2 février 2018):

"[…] Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail [...]"(ch. 4.3.2.1).

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc." (ch. 4.3.2.2).

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (cf. arrêt de la CDAP PE.2017.0118 du 13 juin 2017 et les références citées). De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, non plusieurs mois auparavant (PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 et les réf.cit.).

Par ailleurs, conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Le ch. 4.3.4 des directives du SEM précise que:

"Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail".

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, il concerne les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014).

c) En l'occurrence, il ressort du curriculum vitae de B._______ qu'il exploite une boutique artisanale en Serbie, active dans le domaine de la pose de pierres, notamment pose de mosaïques, création de murs en pierre. Il est par ailleurs titulaire d'un certificat de "poseur de céramique - installation de pierre décorative" délivré par l'"Académie Oxford - Agent Sàrl Jogodina". Il n'est cependant pas possible de déduire de ces deux documents que B._______ doit être considéré comme un tailleur de pierre spécialisé qui se distinguerait, par ses compétences, d'un carreleur détenteur d'un CFC, dont la profession consiste, selon la définition figurant sur le site internet www.orientation.ch (portail officiel suisse d'information de l'orientation professionnelle), à mettre en œuvre différents types de carreaux en céramique, en terre cuite, en pierre naturelle ou artificielle, pour protéger, embellir les sols, les murs et les escaliers. On peut en revanche admettre que l'intéressé est un ouvrier qualifié, qui serait apte à travailler sur les chantiers de la recourante, mais cela ne suffit pas à justifier une autorisation.

A cela s'ajoute que si la recourante indique qu'elle a entrepris des démarches pour rechercher un travailleur sur le marché indigène ou un travailleur européen avant de déposer la demande de main d'œuvre étrangère en faveur de B._______, il apparaît toutefois que le peu de contacts qu'elle a eus avec l'ORP remontent à décembre 2016 et mars 2017, soit plusieurs mois avant qu'elle dépose sa demande le 3 juillet 2017 auprès du SDE. Par ailleurs, elle n'a pas cherché à exploiter les nombreux moyens à disposition pour recruter un ouvrier, puisqu'elle mentionne avoir fait appel à deux agences de placement et sinon avoir contacté ses fournisseurs d'ouvriers habituels, sans donner d'autres précisions. Cela étant, on peut voir dans les faits que B._______ avait été engagé, sans autorisation en 2015, par une société proche de la recourante – dirigée par la même personne –, ce qui constitue un indice que c'est plutôt par convenance personnelle que l'entreprise souhaite employer ce travailleur.

Les conditions posées par les art. 21 al. 1 et 23 LEtr ne sont ainsi pas réunies.  

Partant, c'est à juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée.

4.                      Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de justice sont mis à la charge de la recourante qui succombe (cf. art. 49 al. 1, 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario, 99 LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l'emploi du 22 novembre 2017 est confirmée.

III.                    Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge d'A._______.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 7 mars 2018

 

Le président:                                                                                             La greffière:       


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat des migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.