TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 avril 2018

Composition

M. Alex Dépraz, président; MM. Jean-Marie Marlétaz et Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée par FERZ SA, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 17 novembre 2017.

Vu les faits suivants:

A. A.________, ressortissante congolaise née le ******** 1987, a déposé le 28 janvier 2014 une demande de visa de long séjour en Suisse dans le but d'y étudier. Elle envisageait de suivre la formation permettant d'obtenir une Maîtrise universitaire en science politique auprès de la Faculté des sciences sociales et politiques de l'Université de Lausanne, dans le prolongement d'une Licence en sciences politiques obtenue en Italie.

A.________ est entrée en Suisse le 11 septembre 2014. Le Service de la population (ci-après: le SPOP) lui a délivré une autorisation de séjour pour formation, valable jusqu'au 31 octobre 2015.

A l’issue de la session d'examens d'été 2015, A.________ s’est trouvée en situation d’échec définitif, qui lui a été communiqué le 9 juillet 2015. Le 28 août 2015, la Commission de recours de la Faculté des sciences sociales et politiques de l'Université de Lausanne a rejeté le recours formé par la prénommée contre cette décision et confirmé l’échec définitif au Master en science politique. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours.

Le 28 septembre 2015, A.________ a requis la prolongation de son autorisation de séjour pour études. Elle a indiqué être admise à l'Université de Fribourg dans la voie d'études du Master of Arts en sciences sociales pour le semestre d'automne 2015.

Par décision du 16 mars 2017, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour pour études en faveur de A.________ et lui a imparti un délai d'un mois pour quitter la Suisse.

L’intéressée a déféré cette décision à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (cause distincte enregistrée sous la référence PE.2017.0177).

B. Le 11 juillet 2017, A.________ a déposé une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative. Elle a complété sa demande le 3 août 2017, avec l’envoi de trois formulaires de demande de permis de séjour avec activité lucrative. A teneur de ces documents, les familles B.________, C.________ et D.________– cette dernière famille étant celle de son cousin, avec laquelle elle vit – sollicitaient des autorisations de séjour avec activité lucrative en faveur de A.________. Elles souhaitaient engager la prénommée pour exercer l’activité de garde d’enfants.

Selon les demandes précitées et les documents produits, en particulier les contrats de travail, A.________ est déjà au service des deux premières familles précitées, dont elle s’occupe des enfants à raison de 8 heures hebdomadaires depuis les 1^er septembre 2015, respectivement de 14 heures hebdomadaires depuis le 1^er novembre 2015. Elle bénéficie par ailleurs d’une promesse d’embauche auprès de la famille D.________, pour une activité hebdomadaire comprise entre 12 et 16 heures de travail.

Par décisions du 17 novembre 2017, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE) a rejeté les demandes de permis de séjour avec activité lucrative déposées en faveur de A.________. Il a retenu que seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d’une formation complète et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle étaient prises en considération, et que des exceptions à ce principe pour la garde d’enfants pouvaient être admises dans certains cas à condition que le personnel soit employé sur la base d’un contrat de travail de deux ans au moins au sein d’une famille souhaitant venir séjourner à titre temporaire en Suisse. Il a estimé que les conditions permettant l’octroi d’une autorisation n’étaient pas remplies, les familles désireuses d’employer A.________ étant déjà installées en Suisse. Il a en outre ajouté qu’il ne paraissait pas exclu de recruter un travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE sur le marché indigène et européen du travail.

C. Le 15 décembre 2017, par l’intermédiaire de son conseil, A.________ a déféré les décisions du SDE à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à leur annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail.

Dans sa réponse du 26 février 2018, le SDE a maintenu sa décision et conclu au rejet du recours.

Le SPOP a renoncé à se déterminer.

Les parties n’ont pas présenté d’autre réquisition tendant à compléter l’instruction dans le délai imparti à cet effet.

Le 20 avril 2018, les parties ont été informées que les pièces transmises au tribunal de céans par le SPOP le 15 août 2017 dans le cadre de la procédure de recours contre sa décision du 16 mars 2017 (cause PE.2017.0177) avaient été versées au dossier de la présente cause.

D. La Cour de droit administratif et public a rejeté le recours formé par A.________ contre la décision du SPOP du 16 mars 2017 par arrêt séparé rendu ce jour (cause PE.2017.0177).

E. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. La décision du SPOP peut faire l’objet d’un recours de droit administratif auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Interjeté en temps utile (art. 92 et 96 al. 1 let. c LPA-VD), le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur la question de savoir si le SDE a refusé à bon droit les autorisations sollicitées par les familles B.________, C.________ et D.________ en faveur de A.________.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1; 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités). La prénommée étant ressortissante de la République du Congo, il convient d'examiner le recours au regard du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS: 142.20).

Selon l’art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies. Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr, qui institue un ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Par ailleurs, selon l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. A teneur de l’art. 23 al. 3 LEtr, peuvent toutefois être admises, en dérogation à l’alinéa 1 de cette disposition, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c).

A cet égard, les directives intitulée « Domaine des étrangers (Directives LEtr) » du Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM; version d’octobre 2013, actualisée le 16 mars 2018) prévoient en particulier que (ch. 4.3.4):

« Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveau: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.»

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, il concerne les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutée par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.3; cf. aussi arrêts PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 4a; PE.2017.0118 du 13 juin 2017 consid. 2b; PE.2016.0285 du 28 décembre 2016 consid. 5a).

Concernant spécifiquement le personnel de maison, les directives précitées prévoient ce qui suit (ch. 4.7.15.1 et 4.7.15.2):

« Des exceptions telles que prévues à l’art. 23, al. 3, LEtr, en faveur de personnel de maison, de gardes d’enfants ou de personnel soignant pour les personnes handicapées ou malades peuvent être admises dans certains cas, si les conditions présentées ci-après sont cumulativement remplies. […]

Le personnel de maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants est considéré comme « qualifié » s’il a déjà été employé, sur la base d’un contrat de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif.

S’il s’agit d’un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu’il possède une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde d’enfants) et qu’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail depuis cinq ans au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE. Dans le calcul de ce délai, seule la période pendant laquelle le travailleur a été régulièrement admis sur le marché du travail d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE conformément au droit des étrangers de l’Etat concerné peut être prise en considération. Par voie de conséquence, les admissions et périodes de séjour antérieures qui se fondent sur les dispositions du droit d’asile de l’Etat de l’UE/AELE concerné ou sur le Convention de Vienne sur les relations diplomatiques ne peuvent pas être prises en compte. La famille requérante doit en outre prouver qu’elle a déployé les efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de l’UE/AELE. »

Par ailleurs, selon la jurisprudence constante de la Cour de droit administratif et public, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (arrêts CDAP PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a; PE.2017.0274 du 24 novembre 2017 consid. 3c et les arrêts cités; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 2b; PE.2016.0389 du 8 décembre 2016 consid. 2b; PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 4a).

b) La recourante fait valoir qu’elle parle l’italien et le français, qu’elle est titulaire d’un bachelor dans le domaine social et qu’elle dispose d’une expérience dans la garde d’enfants, de sorte qu’il convient de reconnaître ses qualifications d’éducatrice. Elle soutient en outre qu’elle remplit les conditions posées par la directive LEtr s’agissant de la garde d’enfants, étant donné qu’elle travaille depuis plus de deux ans pour les familles B.________ et C.________, qu’elle a une expérience dans la garde d’enfants de près de dix ans et qu’elle a toujours bénéficié d’un permis de séjour en Italie et en Suisse.

Si les qualifications et l’expérience professionnelle dont dispose la recourante s’agissant de la garde d’enfants ne sont pas remises en question, cette activité ne correspond toutefois pas aux exigences de l’art. 23 al. 1 LEtr. Peu importe à cet égard que la recourante soit titulaire d'une Licence en sciences politiques et qu’elle parle deux langues nationales.

La recourante ne peut pas non plus se voir délivrer un permis de séjour avec activité lucrative en application de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, puisque les conditions permettant d’octroyer exceptionnellement une telle autorisation au personnel de maison assurant la garde d’enfants ne sont pas réalisées en l’occurrence. D’une part, si la recourante est certes au service de deux des trois familles requérantes depuis plus de deux ans, il ne s’agit pas de familles souhaitant venir séjourner à titre temporaire ou définitif en Suisse, mais de familles y résidant déjà. D’autre part, les conditions applicables en cas de nouvel engagement ne sont pas remplies non plus. L’exigence d’une expérience spécifique de cinq ans et celle de disposer d’une autorisation de séjour et de travail depuis cinq ans au moins sont en effet cumulatives. Or, la recourante ne remplit pas la seconde de ces conditions. Elle n’est pas titulaire d’une autorisation de travailler, et n’en a jamais bénéficié depuis son arrivée en Suisse en septembre 2014. Elle a obtenu une autorisation de séjour pour formation valable une année, qui n’a par la suite pas été renouvelée par le SPOP par décision du 16 mars 2017, et elle séjourne depuis lors en Suisse au bénéfice de l’effet suspensif lié au recours formé contre ce prononcé. Une autorisation de séjour pour études ne confère en outre pas le droit de travailler. Si les étrangers suivant en Suisse une formation dans une haute école peuvent, à certaines conditions, exercer une activité lucrative (cf. art. 38 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]), il s’agit toutefois d’une activité accessoire qui ne doit pas excéder 15 heures hebdomadaires et qui nécessite une autorisation de travail du SDE, dont la recourante ne dispose pas.

A l’instar de l’autorité intimée, la Cour de céans considère par ailleurs qu’il doit être a priori possible de recruter un travailleur sur le marché indigène ou européen du travail pour exercer l’emploi de garde d’enfants. Le fait que la recourante a tissé des liens avec les enfants dont elle s’occupe depuis plus de deux ans (sans disposer des autorisations de travail requises à cet effet), respectivement ses liens familiaux, ne sont au demeurant pas déterminants, s’agissant de motifs relevant de la convenance personnelle.

Au vu de ces éléments, le SDE a donc retenu à juste titre que la recourante ne pouvait prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en application de la LEtr.

Cela étant, il convient encore de rappeler que les étudiants étrangers ne sauraient ignorer que leur présence en Suisse, directement liée à la formation envisagée, revêt un caractère temporaire et qu’ils doivent s’attendre à devoir quitter le pays une fois le but de leur séjour atteint ou devenu impossible à atteindre, par exemple à la suite d’échecs aux examens (cf. arrêt PE.2016.0201 du 30 janvier 2017 consid. 2b et les arrêts cités).

3. La recourante invoque par ailleurs l’art. 8 CEDH, qui garantit le droit au respect de la vie familiale.

a) Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2; 127 II 60 consid. 1d/aa). Un étranger majeur ne peut se prévaloir de cette disposition que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap (physique ou mental) ou d'une maladie grave (ATF 137 I 154 consid. 3.4.2; 129 II 11 consid. 2 ; arrêts TF 2C_831/2017 du 4 avril 2018 consid. 5.1; 2C_153/2017 du 27 juillet 2017 consid. 3.3.1). La simple dépendance financière n’entre pas dans les hypothèses citées par la jurisprudence (arrêt TF 2C_153/2017 du 27 juillet 2017 consid. 3.3.1 et les arrêts cités).

b) La recourante est majeure et elle ne se trouve pas dans un état de dépendance particulier par rapport à son père, ni par rapport à la famille de son cousin avec laquelle elle vit. Elle ne peut donc pas se prévaloir de l’art. 8 CEDH en lien avec la présence en Suisse de membres de sa famille. Elle ne démontre par ailleurs pas que son intégration en Suisse serait exceptionnelle (cf. ATF 130 II 281 consid. 3.2.1), de sorte qu’elle ne peut pas non plus bénéficier de la protection de la vie privée garantie par cette disposition.

4. Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et les décisions du SDE du 17 novembre 2017 confirmées.

Vu le sort de la cause, les frais de justice, arrêtés à 600 francs, sont mis à la charge de la recourante (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’est par ailleurs pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. Les décisions du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 17 novembre 2017 sont confirmées.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 avril 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.