TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 juin 2018

Composition

M. François Kart, président; MM. Roland Rapin et M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Nadia Egloff, greffière.

Recourant

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 27 novembre 2017 (infraction au droit des étrangers)

Vu les faits suivants:

A. A.________ exploite le centre de lavage de voitures "********" à ********.

B. Lors d'un contrôle du centre de lavage "********" effectué le 3 février 2016, les inspecteurs du Service de l'emploi ont constaté la présence de B.________, ressortissant kosovar né en 1992, occupé à nettoyer un véhicule alors qu'il n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes. Sur la base de ces constatations, par décision du 25 avril 2016, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE) a sommé A.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, de rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné. Le SDE a considéré que B.________ était bien employé par A.________, nonobstant les allégations de ce dernier selon lesquelles B.________ avait uniquement surveillé l'entreprise en son absence.

Aucun recours n'a été formé à l'encontre de cette décision.

Dénoncé aux autorités pénales, A.________ a dans un premier temps été libéré le 16 mars 2017 par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne du chef de prévention d'emploi répété d'étrangers sans autorisation. Suite à l'appel interjeté contre ce jugement par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal l'a, par arrêt du 8 août 2017, reconnu coupable d'emploi répété d'étrangers sans autorisation et l’a condamné à 40 jours-amende à 30 fr.

C. Le 28 septembre 2017, un inspecteur du SDE a procédé à un nouveau contrôle sur la station de lavage de A.________, absent à ce moment-là. Du rapport établi le même jour, il ressort que ledit inspecteur a derechef constaté la présence sur les lieux de B.________, occupé au nettoyage d'une voiture sans être au bénéfice d'une autorisation de séjour ou de travail. Le rapport mentionne en outre ceci:

"Informations données par le travailleur : M. B.________ DECLARE REMPLACER M. C.________ (…).

Information données par le responsable : C.________ EST EMPLOYE PAR M. A.________ POUR ENVIRON 3200,- (NET) PAR MOIS A L'ESSAI. Il DECLARE TRAVAILLER DEPUIS 2 MOIS CHEZ ********."

Lors de son audition le 28 septembre 2017 par la Police municipale lausannoise, en lien avec sa situation en Suisse, B.________ a notamment expliqué ce qui suit:

"En 2010, j'ai fait une demande d'asile qui a été refusée. Je suis resté peu de temps et je suis reparti au Kosovo. Au début janvier 2016, j'ai pris le bus ainsi que le train depuis le Kosovo jusqu'à Lausanne. (…) Depuis mon arrivée en janvier, je suis resté sans travail et sans domicile fixe. Des amis, dont je préfère garder l'anonymat, m'ont offert le gîte et le couvert pendant mon séjour. Ce matin, mon cousin, A.________, patron de l'entreprise de lavage automobile «********» à ****************, m'a téléphoné et m'a demandé de remplacer son employé, M. C.________, le temps qu'il livre un véhicule à un client. Je me suis rendu là-bas où j'ai effectué un travail d'une heure et demie environ et c'est à ce moment que les inspecteurs du travail sont venus. Je n'ai pas été rémunéré étant donné que je lui rendais ce service (…) Pour vous répondre, en février 2016, j'ai déjà eu affaire à vos services pour une raison similaire à celle de ce jour."

Le 28 septembre 2017, le SDE a informé A.________ que selon contrôle effectué le même jour, B.________ aurait travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail. Copie du procès-verbal de la visite a été transmise à A.________.

Le 25 octobre 2017, dans le délai imparti pour se déterminer, A.________ a en substance expliqué au SDE qu'il louait sa station de lavage à C.________ depuis le 1^er août 2017. Il a à cet égard produit un contrat de location contresigné le 1^er août 2017 par les deux intéressés, faisant mention de ce qui suit (sic!):

"Location ******** du 01.08.2017 au 3 moi essayer a monsieur C.________.

Location par mois 3000.- Frs

avec mise à jour de l'avs"

D. Par décision du 27 novembre 2017 (intitulée "Infraction au droit des étrangers"), après avoir sommé A.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, de rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné, le SDE a signifié à l'intéressé que toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par ******** – A.________ serait rejetée (non-entrée en matière) à compter du 27 novembre 2017 et pour une durée de trois mois. Un émolument administratif de 500 fr. a été mis à la charge de A.________. Le SDE a considéré que selon les informations en sa possession, A.________ avait directement contacté son cousin B.________ pour remplacer C.________ le jour du contrôle, de sorte qu'il apparaissait à tout le moins comme l'employeur de fait de B.________.

Par une seconde décision datée du même jour (intitulée "Frais de contrôle"), le SDE a mis les frais du contrôle à la charge de A.________ dans la mesure suivante:

"******** – A.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1100.- (07h20 X CHF 150.-)."

Le 27 novembre 2017 toujours, le SDE a dénoncé A.________, en tant qu'employeur, au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour infraction à l'art. 117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) (emploi d'étrangers sans autorisation).

E. Par acte du 14 décembre 2017, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre "la décision du service de l'emploi du 27 novembre 2017", en joignant toutefois à son recours les deux décisions du SDE du 27 novembre 2017 ("Infraction au droit des étrangers" et "Frais de contrôle"). Il a par ailleurs produit un certificat médical le concernant daté du 11 septembre 2017, dont il ressort qu'il était dans l'incapacité de pratiquer du sport à compter du 28 juillet 2017 et pour une durée de six mois.

Le 20 décembre 2017, le juge instructeur a imparti au recourant un délai au 10 janvier 2018 pour préciser s'il entendait recourir contre les deux décisions du SDE ou, dans la négative, quelle était la décision qu'il contestait.

Cette requête étant restée lettre morte, le 16 janvier 2018, le recours contre la décision "Infraction au droit des étrangers" a été enregistrée sous la référence PE.2017.0532 et le recours contre la décision "Frais de contrôle" sous la référence GE.2018.0011.

F. Par arrêt du 28 février 2018, le recours dirigé contre la décision "Frais de contrôle" (GE.2018.0011) a été déclaré irrecevable, faute pour le recourant de s'être acquitté du montant de l'avance de frais requise dans le délai imparti.

G. Le 1^er février 2018, le SDE a transmis au tribunal copie de l'ordonnance pénale rendue le 15 décembre 2017 par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne, par laquelle ce dernier a condamné A.________ à une peine privative de liberté de 30 jours, ainsi qu'à 20 jours-amende à 30 fr. pour emploi répété d'étrangers sans autorisation.

Le Service de la population a fait savoir le 1^er mars 2018 qu'il renonçait à se déterminer dans l'affaire PE.2017.0532. Le 27 mars 2018, le SDE a produit sa réponse dans cette même cause, en concluant au rejet du recours.

Le recourant ne s'est pas déterminé dans le délai qui lui avait été imparti pour déposer d'éventuelles observations complémentaires.

Considérant en droit:

1. a) La décision attaquée se fonde sur la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; RSV 822.11), dont l’art. 85 prévoit l’application de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) aux décisions rendues, notamment, en application de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions.

b) Interjeté en temps utile (art. 95 LPA-VD), selon les formes prescrites par la loi (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Il est reproché au recourant d'avoir contrevenu à ses obligations en matière d'engagement de main d'œuvre étrangère.

a) aa) La LTN institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La LEmp a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in: FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

bb) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Dans ce cadre, l'art. 91 al. 1 LEtr institue un devoir de diligence incombant à l'employeur qui doit s'assurer, avant d'engager un étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. A cet égard, la jurisprudence a précisé que la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59; TF 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1).

cc) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au
31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr (cf. arrêt GE.2017.0013 du 28 août 2017 consid. 2a), la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt GE.2016.0158 du 7 mars 2017 consid. 1b). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (arrêt GE.2017.0013 précité consid. 2a). Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.; cf. arrêt PE.2017.0108 du 16 octobre 2017 consid. 3a/bb). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4; arrêts GE.2017.0160 du 18 décembre 2017 consid. 4a/cc; GE.2016.0133 du 17 janvier 2017 consid. 3a).

D'après la jurisprudence cantonale enfin, à l’instar d’un entrepreneur général vis-à-vis d’un sous-traitant (PE.2016.0097 du 12 septembre 2016; GE.2015.0224 du 30 août 2016), une entreprise locataire de services ne saurait s’exonérer de son devoir de diligence en mettant la faute sur le bailleur de services (cf. en dernier lieu l'arrêt PE.2016.0360 du 31 janvier 2017 consid. 2b et la réf. cit.).

dd) Le non-respect de l'obligation de diligence prévue à l'art. 91 LEtr expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1). D'après cette dernière disposition, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt PE.2017.0108 précité consid. 3a/bb et la réf. cit.).

b) aa) En l'occurrence, le recourant prétend avoir loué sa station de lavage à C.________ dès le 1^er août 2017, de sorte que sa responsabilité dans l'exploitation de cette activité n'aurait plus été engagée à compter de cette date. Il indique que sa seule erreur a été de ne pas avoir établi en bonne et due forme un bail à loyer officiel de sous-location.

Divers éléments permettent de mettre en doute les dires du recourant. Certes ce dernier a-t-il produit devant l'autorité intimée le 25 octobre 2017 un contrat, dont il ressort qu'il aurait loué sa station de lavage dès le 1^er août 2017 à C.________ pour trois mois, ce dernier s'engageant à verser en contrepartie au recourant un montant mensuel de 3'000 fr. Il ressort néanmoins des indications consignées dans le rapport de contrôle établi lors de la visite du 28 septembre 2017 – dont le tribunal n'a pas de raison de douter de l'exactitude – que C.________ a déclaré à l'inspecteur être employé par le recourant depuis deux mois et percevoir à cet effet un salaire mensuel net de 3'200 fr.

Que le recourant ait pu devoir, pour des motifs médicaux, renoncer à travailler personnellement dans son centre de lavage ne remet pas en cause le fait qu'il continuait (même à distance) à gérer cette activité et à en superviser l'organisation, en particulier en matière de personnel. Les déclarations faites par B.________ devant la police le confirment sans conteste. Celui-ci a en effet indiqué que c'est le recourant lui-même (et non C.________) qui l'a contacté au matin du 28 septembre 2017 pour venir remplacer "son employé" C.________ au centre de lavage (cf. pv d'audition). On relèvera ici que c'est pour le moins curieusement que le recourant reproche avec véhémence à l'autorité intimée d'avoir retenu dans la décision attaquée que B.________ était son cousin, en prétendant que ce dernier ne fait pas partie de sa famille. Lors de son audition devant le Tribunal d'arrondissement de Lausanne (cf. jugement du 16 mars 2017 p. 3 s.), le recourant désignait en effet B.________, et ce à plusieurs reprises, comme son "cousin éloigné" ou son "cousin". Aucun grief ne peut ainsi être adressé à l'autorité intimée sur ce point.

Quant au fait que B.________ aurait prétendument travaillé sans avoir été rémunéré (cf. pv. d'audition devant la police), même avéré, cet élément n'est pas déterminant dès lors que la notion d'activité lucrative recouvre toute activité (salariée ou indépendante) qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (cf. art. 11 al. 2 LEtr); en l'occurrence, l'activité déployée par B.________ doit être considérée comme normalement exercée contre salaire.

Il s'ensuit qu'en tant qu'employeur, le recourant se devait de vérifier préalablement si B.________, travailleur actif sur sa station de lavage, était autorisé ou non à exercer une activité lucrative en Suisse, ce d'autant qu'il avait fait l'objet dans un passé récent d'une sanction pour violation des dispositions du droit des étrangers, l'étranger concerné étant le même B.________. A défaut d'avoir procédé de la sorte, le recourant a violé son devoir de diligence.

La même conclusion s'imposerait de surcroît s'il devait être prêté foi à la version du recourant et être retenu par hypothèse que C.________ était l'employeur de droit de B.________ au jour du contrôle, sur la base du contrat de location du 1^er août 2017. Il y a lieu en effet de constater que c'est le recourant personnellement qui a sollicité, pour le bon fonctionnement du centre de lavage qu'il possède, les services de B.________ et qui en a bénéficié au final. Aussi, vu le lien établi entre ces deux intervenants, le recourant devrait à tout le moins être qualifié d'employeur de fait de B.________, statut qui ne le dispensait pas de s'assurer que ce dernier disposait de toutes les autorisations nécessaires pour effectuer les tâches qu'il lui avait confiées (cf. supra consid. 2a/cc).

bb) Le recourant indique vouloir être confronté à B.________ et C.________ "qui veulent [lui] faire porter cette infraction, qui n'est pas la [sienne]". En cela, il requiert implicitement la fixation d'une audience pour entendre les prénommés en qualité de témoins.

Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222). Il ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). En outre, l’autorité peut mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1 p. 299).

En l'occurrence, force est de constater que les prénommés se sont clairement exprimés immédiatement après les faits et que leurs déclarations initiales ne sauraient être remises en cause par les explications subséquentes et divergentes qu'ils pourraient éventuellement être amenés à apporter dans le cadre de leur audition par la cour de céans. Des déclarations ultérieures s'écartant de celles faites spontanément lors du contrôle se heurteraient en effet au principe selon lequel, en présence de versions contradictoires, il importe de s’en tenir aux premières explications que l'administré a données alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être – consciemment ou non – le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a p. 47; TF 2C_556/2010 du 2 décembre 2010 consid. 3.2; GE.2017.0160 du 18 décembre 2017 consid. 4b/aa).

Compte tenu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de donner suite au complément d'instruction requis, lequel ne pourrait de toute manière pas amener le tribunal à modifier son opinion.

cc) Le recourant ayant déjà été sommé de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et prévenu des conséquences en cas de non-respect de cette sommation (cf. supra let. A), l'autorité intimée était fondée, compte tenu de cette nouvelle infraction, à lui signifier que toute demande de main d'œuvre étrangère serait rejeté pendant une durée de trois mois. La quotité de cette sanction, qui n'est pas remise en cause par le recourant, ne prête au demeurant pas le flanc à la critique. On relèvera encore que le montant de l'émolument de 500 fr. mis à charge du recourant – que ce dernier ne conteste pas – est conforme à l'art. 5 al. 1 ch. 23b du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1), disposition qui ne laisse aucun pouvoir d'appréciation à l'autorité sur ce point.

La décision attaquée doit ainsi être confirmée sous l'angle de sa proportionnalité.

3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée du 27 novembre 2017 ("Infraction au droit des étrangers") confirmée. Succombant, le recourant supportera les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 27 novembre 2017 ("Infraction au droit des étrangers") est confirmée.

III. Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 juin 2018

Le président : La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.