TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 21 février 2018

Composition

M. André Jomini, président; M. Raymond Durussel et
M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

Recourant

A.________, à ********, représenté par Me Dario BARBOSA, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Autorisation de séjour
	Recours A._______ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 1^er décembre 2017 lui refusant une autorisation de séjour en vue de son mariage et prononçant son renvoi de Suisse.

Vu les faits suivants:

A. A._______, ressortissant kosovar né en 1987, est arrivé en Suisse en 2010, selon ses déclarations, et a, depuis cette date, travaillé pour différents employeurs.

Il a été condamné à deux reprises par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation, la première fois par ordonnance pénale du 13 mai 2015 à une peine pécuniaire de 100 jours-amende à
30 francs le jour-amende, avec sursis et délai d'épreuve pendant deux ans, et la deuxième fois par ordonnance pénale du 5 novembre 2015 à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 francs le jour-amende. Le sursis accordé le 13 mai 2015 a par ailleurs été révoqué.

Le 22 février 2016, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a rendu une décision d'interdiction d'entrée en Suisse contre A._______ valable dès cette date jusqu'au 21 février 2019, en raison des deux condamnations pénales précitées.

B. Le 12 mai 2017, A._______ a été interpellé par la Police de l'Ouest lausannois, à l'occasion d'un contrôle de circulation. Elle lui a notifié la décision d'interdiction d'entrée en Suisse rendue par le SEM le 22 février 2016.

Par ordonnance pénale du Ministère public de l'arrondissement de Lausanne du 29 mai 2017, A._______ a été condamné pour séjour illégal à une peine privative de liberté de 45 jours.

C. Le 21 juillet 2017, le Service de la population (SPOP) a demandé au SEM de suspendre la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse prononcée à l'encontre d'A._______, compte tenu de sa procédure préparatoire de mariage avec B._______, ressortissante ukrainienne vivant en Suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Le SPOP a précisé qu'il était disposé à octroyer à A._______ une tolérance de séjour pour une durée de six mois, puisqu'il remplira certainement les conditions posées pour obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial, en sa qualité de conjoint d'une personne au bénéfice d'une autorisation d'établissement.

Le 2 août 2017, le SEM a rejeté cette demande en relevant que, conformément à la procédure usuelle, l'étranger faisant l'objet d'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse qui souhaite y effectuer un séjour, doit déposer une requête en suspension auprès du SEM, avec une justification détaillée et les documents nécessaires. Le SEM a demandé au SPOP de notifier la décision d'interdiction d'entrée en Suisse à A._______ et de lui donner l'ordre de quitter la Suisse sans délai.

Le 1^er décembre 2017, le SPOP a refusé d'octroyer une autorisation de séjour en vue de mariage à A._______ et a prononcé son renvoi, en lui impartissant un délai d'un mois pour quitter la Suisse. Le SPOP a relevé que, faute d'une décision de suspension ou de révocation de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse rendue par le SEM, le SPOP ne pouvait pas entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour déposée par l'intéressé. Il a précisé que si A._______ entendait contracter mariage en Suisse, il lui appartenait de poursuivre la procédure préparatoire de mariage depuis l'étranger et de déposer, d'une part, une demande d'autorisation d'entrée en Suisse auprès de la représentation suisse compétente pour son lieu de domicile et, d'autre part, une requête de suspension de l'interdiction d'entrée en Suisse auprès du SEM.

D. Le 15 décembre 2017, A._______ a indiqué au SEM qu'il n'avait eu connaissance de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse que le 6 décembre 2017 avec la notification de la décision du SPOP. Il a demandé au SEM de suspendre cette décision, au moins à titre provisoire, afin qu'il puisse poursuivre en Suisse la procédure préparatoire de mariage initiée en mai 2017.

Le 19 décembre 2017, le SEM lui a écrit qu'il ne pouvait pas répondre favorablement à sa requête, car, séjournant illégalement depuis plusieurs mois en Suisse, il devait quitter le territoire sans délai et il lui appartiendrait ensuite de déposer auprès de ce service une requête en suspension de l'interdiction d'entrer en Suisse, ainsi qu'une demande de visa auprès de la représentation suisse compétente pour son lieu de domicile.

Le 22 décembre 2017, A._______ a recouru devant le Tribunal administratif fédéral contre la décision d'interdiction d'entrée en Suisse rendue par le SEM le 22 février 2016, en demandant l'annulation de cette mesure.

Selon les pièces figurant au dossier, le Tribunal administratif fédéral n'a pas encore statué sur ce recours.

E. Le 22 décembre 2017, A._______ a par ailleurs recouru contre la décision du SPOP du 1^er décembre 2017 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Il fait valoir une violation de son droit d'être entendu dans la mesure où l'autorité intimée ne lui a pas donné l'occasion de se déterminer avant de rendre la décision litigieuse. Il estime également que la décision attaquée viole ses droits au respect de sa vie privée et au mariage.

Dans sa réponse du 8 janvier 2018, le SPOP conclut au rejet du recours. Il relève que, compte tenu des lettres du SEM des 2 août et 19 décembre 2017 refusant de suspendre l'interdiction d'entrer en Suisse, le SPOP n'était pas habilité à délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage au recourant.

Ce courrier a été communiqué au recourant.

F. Le recourant a déposé une demande d'assistance judiciaire, en requérant la désignation de Me Dario Barbosa comme avocat d'office. Il n'a pas été en l'état statué sur cette requête. Aucune avance de frais n'a été demandée.

Considérant en droit:

1. Déposé en temps utile et selon les formes prescrites par la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36; cf. art. 75, 79, 95 et 99), le recours est recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu dans la mesure où le SPOP ne lui a pas donné l'occasion de se déterminer avant de rendre la décision attaquée.

a) Le droit d'être entendu, garanti notamment par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst; RS 101), comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 139 II 489 consid. 3.3; 137 IV 33 consid. 9.2; 135 I 279 consid. 2.3). Il ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1).

Par ailleurs, une violation du droit d'être entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée, à condition toutefois que l'atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée ne soit pas particulièrement grave (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2; 132 V 387 consid. 5.1 et les références citées). Cela étant, une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2; PE.2014.0208 du 22 janvier 2015 et les réf.cit.).

b) En l'occurrence, le SPOP n'a certes pas communiqué au recourant son intention de rejeter sa demande d'autorisation de séjour en vue de mariage et il ne l'a pas invité à se déterminer à cet égard. Cela étant, la décision de ce service fait suite à la demande déposée par le recourant, de sorte qu'il a pu exposer sa motivation. De plus, il a eu l'occasion de se déterminer dans le cadre de la présente procédure, devant une juridiction disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 98 LPA-VD). Dans ces circonstances, à supposer que le droit d'être entendu du recourant ait été violé, le vice a été réparé en procédure de recours.

3. Le recourant invoque une violation de ses droits au respect de sa vie privée et au mariage.

a) Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti à l'art. 8 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du
4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) permet, à certaines conditions, à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2). Un tel droit de séjour peut également résulter du droit au mariage garanti à l'art. 12 CEDH et à l'art. 14 Cst. (ATF 137 I 351 consid. 3.7). Selon le Tribunal fédéral, les autorités de police des étrangers sont ainsi tenues de délivrer un titre de séjour temporaire en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20] par analogie); en revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2; 129 II 193 consid. 5.3.1; TF 2C_994/2013 du 20 janvier 2014 consid. 4.1 et les références citées; TF 2C_977/2012 du 15 mars 2013 consid. 3.1 et les références citées; TF 2C_643/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.1 et les références citées).

b) Aux termes de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, le SEM peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger lorsque ce dernier a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger.

Cette mesure permet d'empêcher l'entrée ou le retour en Suisse d'un étranger dont le séjour en Suisse est indésirable. Durant la durée de validité de la décision d’interdiction d’entrée, l'étranger ne peut pénétrer sur les territoires de la Confédération helvétique et de la Principauté du Liechtenstein (PE.2014.0244 du 1^er décembre 2014).

Il est précisé à l'art. 67 al. 5 LEtr que pour des raisons humanitaires ou pour d'autres motifs importants, l'autorité appelée à statuer peut exceptionnellement s'abstenir de prononcer une interdiction d'entrée ou suspendre provisoirement ou définitivement une interdiction d'entrée. A cet égard, il y a lieu de tenir compte notamment des motifs ayant conduit à l'interdiction d'entrée ainsi que de la protection de la sécurité et de l'ordre publics ou du maintien de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, lesquels doivent être mis en balance avec les intérêts privés de l'intéressé dans le cadre d'une décision de levée.

c) En l'occurrence, le recourant fait actuellement l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée par le SEM valable jusqu'au 21 février 2019. Saisi par une demande du SPOP, puis du recourant, le SEM a refusé en l'état de suspendre cette mesure en précisant qu'il appartient au recourant, qui séjourne illégalement en Suisse, de retourner dans son pays d'origine et déposer sa requête de suspension depuis là. Tenant compte de cette réponse, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage au recourant et lui a imparti un délai pour quitter le pays.

Le recourant estime que le SPOP ne pouvait pas refuser de lui délivrer une autorisation de séjour pour le seul motif qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse. Il précise que le SPOP aurait dû entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour en vue de se marier, dans la mesure où cette dernière est légitime, et statuer indépendamment de l'interdiction d'entrée existante, puis attendre que le SEM statue à son tour sur la délivrance d'un sauf-conduit. Il se réfère à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6005/2016 du 10 octobre 2017. Dans cet arrêt, la juridiction fédérale était saisie d'un recours dirigé contre une décision d'interdiction d'entrée en Suisse prononcée par le SEM. L'étranger visé faisait valoir que cette mesure portait atteinte à son droit au mariage ainsi qu'à son droit au respect de la vie familiale et privée. Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. Il a notamment relevé que dans l'hypothèse où les autorités cantonales compétentes seraient disposées à délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage à l'intéressé, il pourrait être mis au bénéfice, par le SEM, d'un sauf-conduit lui permettant de séjourner temporairement en Suisse. Partant, l'interdiction d'entrée objet de la procédure de recours n'empêchait pas le recourant de se marier.

On peut déduire de cet arrêt que la mesure d'interdiction d'entrer en Suisse ne fait pas obstacle au mariage d'un étranger dans la mesure où il est possible que le SEM la suspende provisoirement ou définitivement pour permettre à un étranger de se marier en Suisse. Dans le cas présent, le SEM n'a pas refusé catégoriquement de suspendre la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse du recourant, mais il a relevé que l'étranger qui séjournait illégalement en Suisse devait déposer sa demande depuis son pays d'origine et qu'il attendait donc du recourant qu'il reparte et fasse une demande depuis le Kosovo. Le SPOP en a pris acte. On ne saurait reprocher au service cantonal d'avoir pour le moment refusé de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage au recourant. Cette décision ne fait pas obstacle au projet de mariage du recourant, puisqu'il peut poursuivre les démarches nécessaires en vue de le concrétiser depuis le Kosovo ou un autre pays et requérir depuis l'étranger la suspension de la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse et un visa auprès de la représentation suisse, lorsque la procédure de mariage sera suffisamment avancée. Le SPOP sera ensuite en mesure de lui octroyer une autorisation de séjour en vue de mariage si toutes les conditions sont réalisées.

Partant, la décision rendue par le SPOP n'est pas contraire au droit fédéral et doit être confirmée.

G. Le recours était d'emblée dénué de chances de succès. Par ailleurs, la cause ne présentait pas des difficultés, en fait et en droit, qui rendaient nécessaire l'assistance d'un avocat, de sorte que la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 18 al. 1 LPA-VD a contrario). Vu la situation du recourant, il se justifie cependant de renoncer à la perception d'un émolument judiciaire (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD a contrario).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 1^er décembre 2017 est confirmée.

III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

V. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

Lausanne, le 21 février 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.