TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 novembre 2018

Composition

M. François Kart, président; M. Roland Rapin et M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Nadia Egloff, greffière.

Recourante

A.________, M. B.________ à ******** (Espagne),

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ B.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 29 novembre 2017 (infraction à l'ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes)

Vu les faits suivants:

A. Les sociétés espagnoles C.________ et A.________ sont actives dans la branche de la maçonnerie et du génie civil. Selon une recherche menée sur internet, il ressort que B.________ est l'un des administrateurs de A.________

B. Par courrier du 6 juillet 2017, la Commission professionnelle paritaire pour le contrôle des travailleurs détachés de la branche maçonnerie et génie civil s'est adressée à la société C.________ en ces termes:

"Les documents reçus (formulaires européens A1 et copies de factures) démontrent que MM. B.________ et D.________ ne sont pas des travailleurs détachés de l'entreprise C.________, mais des prestataires de services indépendants. Nous déplorons le fait que ces éléments ne nous aient pas été communiqués à l'ouverture de la procédure, cette dernière s'en serait trouvée grandement simplifiée.

Décision :

Compte tenu de ce qui précède, la Commission paritaire vaudoise pour le contrôle des travailleurs détachés considère ce dossier comme clos du point de vue conventionnel. Copie de cette décision est transmise ce jour à l'autorité compétente."

C. Informé de la situation, le Service de l'emploi (SDE) s'est adressé le 18 août 2017 à B.________, administrateur de la société A.________ Il l'a avisé du fait qu'il avait fourni en novembre et décembre 2016 des prestations sur le chantier "********" à ********, non pas en qualité de travailleur détaché par la société la société C.________, comme annoncé, mais en tant que prestataire de services indépendant étranger, ceci sans que l'annonce relative à cette activité ait été effectuée.

B.________ ne s'est pas déterminé dans le délai imparti par le SDE pour ce faire.

D. Par décision du 29 novembre 2017, adressée à A.________, B.________, le SDE a infligé à la société A.________ une amende administrative de 1000 fr. pour n'avoir pas respecté la procédure d'annonce des prestataires indépendants.

E. Le 3 janvier 2018, B.________ et D.________, agissant apparemment au nom de A.________, ont déposé un recours devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Ils demandent l'annulation de l'amende.

Le Service de la population a fait savoir le 11 janvier 2018 que B.________ était inconnu de son service.

Faute d'avoir élu un domicile en Suisse dans le délai imparti, la recourante a été informée le 1^er mars 2018 que les actes de la procédure seraient conservés au greffe de la CDAP, à sa disposition.

Le SDE s'est déterminé sur le recours le 20 mars 2018, en concluant à son rejet.

Considérant en droit:

1. Il est reproché à A.________, soit plus précisément à B.________, de s'être annoncé comme employé de l'entreprise C.________ lorsqu'il a fourni des prestations en Suisse en novembre et décembre 2016 alors qu'il avait en réalité exercé son activité comme prestataire de service indépendant. Il lui est ainsi reproché de n'avoir pas informé les autorités conformément aux dispositions légales. L'autorité mentionne à cet égard les art. 9 al. 1bis de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203), 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés (Ldét; RS 823.201) et 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét; RS 823.20).

2. L’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1^er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) accorde aux ressortissants des Etats contractants un droit d’entrée, de séjour, d’accès à une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant ainsi que le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (art. 1 let. a, 3 et 4 ALCP); il accorde également aux prestataires de services le droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile (art. 1 let. b et 5 ALCP).

L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

Concrétisant cette dernière disposition, l'art. 9 al. 1^bis OLCP a la teneur suivante:

"En cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d’arrivée (obligation d’annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l’art. 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés [LDét; RS 823.20] et de l’art. 6 de l’ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse [ODét; RS 823.201] s’applique par analogie. Le salaire ne doit pas être annoncé. En cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l’annonce doit s’effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l’activité."

L'art. 6 LDét est formulé en ces termes:

"Art. 6 Annonce

1. Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité et le salaire des personnes détachées en Suisse;

b. l'activité déployée en Suisse;

c. le lieu où les travaux seront exécutés.

2. L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.

3. Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4. L'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée.

5. Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine:

a. les cas dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce;

b. les cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées.

6. Il règle la procédure."

Quant à l'art. 6 ODét, il prévoit que la procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile (al. 1); par ailleurs, cette procédure d'annonce est obligatoire pour tous les travaux, qu'elle qu'en soit la durée, si ces travaux relèvent de la construction, du génie civil et du second œuvre (al. 2 let. a). Enfin, l'art. 6 al. 4 ODét précise que l'annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel et comporter divers renseignements sur la personne du travailleur et sur le travail à accomplir, énumérés aux let. a à e.

Selon l'art. 7 al. 1 let. d LDét, le contrôle du respect des conditions fixées dans la LDét incombe aux autorités désignées par les cantons pour les autres dispositions que celles énumérées à l'art. 7 al. 1 let. a à c. Le SDE est l'autorité compétente au sens de l'art. 7 al. 1 let. d LDét (art. 71 al. 1 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; RSV 822.11]).

Au chapitre des sanctions, l'art. 9 al. 2 let. a LDét prévoit qu'en cas d'infraction à l'art. 6, l'autorité cantonale compétente peut prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d'un montant de 5000 fr. au plus. C'est l'art. 32a OLCP qui sanctionne les infractions relatives aux obligations de déclaration des prestataires de services indépendants. Cette disposition prévoit qu'est puni d'une amende de 5000 francs au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, aux obligations d'annonce prévues à l'art. 9 al. 1^bis.

Le chiffre 3.3 des Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations (les directives) traite de la procédure d'annonce. Selon le ch. 3.3.1, trois types d'annonces sont à disposition:

- pour les travailleurs détachés;

- pour les prestataires de service indépendants;

- pour les travailleurs UE-27/AELE exerçant une activité lucrative de courte durée auprès d'un employeur suisse

Selon le ch. 3.3.2 des directives, c'est l'employeur qui a l'obligation légale de procéder à l'annonce. L'indépendant est tenu de s'annoncer lui-même. Les personnes astreintes à l'obligation d'annonce peuvent s'annoncer de deux façons auprès des autorités cantonales compétentes. La procédure normale est l'annonce en ligne gratuite via l'internet. Au cas où, pour des motifs particuliers, l'annonce en ligne via internet ne peut pas être réalisée, elle peut exceptionnellement se faire par courrier postal ou par fax.

Selon le ch. 3.3.3 des directives, si l'activité est soumise à l'obligation d'annonce, celle-ci doit toujours être faite avant le début de l'activité en Suisse. L'activité des travailleurs détachés et des indépendants doit être annoncée au moins huit jours civils avant le début des travaux. En cas d'intervention urgente, ce délai peut être raccourci.

3. a) On l'a vu, le montant maximal de l'amende prévue par l'art. 32a OLCP est de 5'000 fr. Selon une jurisprudence constante, la sanction doit avoir un effet dissuasif, de sorte que des amendes substantielles doivent en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre de la libre circulation des personnes. En cas de défaut ou de retard d'annonce, l'amende doit en règle générale être fixée à un montant de 2'000 fr. (voir notamment les arrêts PE.2017.0037 du 15 septembre 2017; PE.2015.0063 du 11 mai 2015; PE.2014.0233 du 28 novembre 2014; PE.2013.0327 du 17 octobre 2013; PE.2009.0674 du 25 mars 2010).

b) Il ressort en l'espèce des constatations faites par l'autorité intimée, demeurées non contestées, que B.________, administrateur de la société recourante, a fourni des prestations en Suisse durant deux mois en 2016 à titre d'indépendant, ceci sans annonce préalable en qualité de travailleur indépendant. On ne saurait toutefois retenir qu'on se trouve dans un cas de défaut ou de retard d'annonce puisque l'intéressé s'est annoncé comme travailleur détaché de la société C.________.

Le cas d'espèce se rapproche dans une certaine mesure de celui ayant fait l'objet de l'arrêt PE.2010.0419 où une prestataire de service indépendante avait rempli le formulaire d'annonce adéquat, sans parvenir toutefois à le valider sur le site internet de l'autorité compétente, apparemment en raison de difficultés informatiques. L'intéressée aurait alors dû suivre la procédure indiquée sur le site internet de l'ODM et transmettre ses données par courrier postal ou fax à l'autorité cantonale du marché du travail compétente, dont l'adresse était mentionnée. Pressée par le temps, elle ne l'avait pas fait et, en lieu et place, elle avait transféré, par courriel, son annonce à une personne de l'entreprise qui l'envoyait en Suisse, lui demandant de faire le nécessaire pour l'annoncer auprès des autorités suisses, ce qui n'avait apparemment pas été fait. Dans ce cas, le Tribunal cantonal a réduit l'amende de 2'000 fr. à 100 fr. en relevant que, si la recourante avait commis une négligence dans la procédure d'annonce, on était loin de la situation de celui qui fait fi des prescriptions et qui néglige de s'y conformer.

Le même constat peut être fait en l'espèce, dès lors que la recourante a démontré qu'elle n'entendait pas se soustraire à la procédure d'annonce, tout en se trompant dans la procédure choisie. On relève que l'erreur commise n'était manifestement pas volontaire et que la bonne foi des représentants de la recourante ne saurait être mise en doute. En effet, si l'on voit bien l'intérêt à annoncer un travailleur comme indépendant pour échapper à diverses règles, on ne voit pas l'intérêt que pourrait avoir un indépendant à se déclarer travailleur.

c) La recourante a commis une négligence dans la procédure d'annonce, qu'il se justifiait de sanctionner. Pour les raisons mentionnées plus haut, il convient toutefois, tout bien pesé, de réduire l'amende, justifiée dans son principe, à 100 fr., pour tenir compte des circonstances du cas d'espèce et du principe de la proportionnalité.

4. Vu ce qui précède, le recours est partiellement admis. La décision entreprise est réformée en ce sens que l'amende prononcée est réduite à 100 fr. Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision du Service de l'emploi du 29 novembre 2017 est réformée en ce sens que l'amende administrative prononcée à l'encontre de la société A.________ est réduite à 100 (cent) francs.

III. L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 23 novembre 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.