TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 19 novembre 2018
Composition	M. Laurent Merz, président; MM. Claude Bonnard et Fernand Briguet, assesseurs; Mme Elodie Hogue, greffière

 

Recourante

A.________, à ********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population du Canton de Vaud (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 1er février 2018 (refusant la demande n° 221995 en faveur de B.________)

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ (ci-après: la recourante) est une société inscrite au registre du commerce depuis le 7 novembre 2012 dont le siège est à ********. Elle a pour but statutaire "l'étude, le développement et la réalisation de tous projets d'investissement en Suisse et à l'étranger, en fournissant notamment des conseils juridiques par un réseau international de consultants". Les membres de son conseil d'administration sont C.________ (présidente) et B.________.

B.________ (ci-après: le tiers intéressé) est un ressortissant tunisien né le ******** 1980. Il est titulaire d'un Master en droit privé, qu'il a obtenu en 2008 en Tunisie. Il est entré en Suisse le 12 mai 2006 en vue d'effectuer des recherches auprès de l'Institut suisse de droit comparé, à Lausanne.

Le tiers intéressé est arrivé en Suisse au bénéfice d'un visa valable pendant quatre mois. Il a ensuite obtenu une autorisation de séjour temporaire pour étude valable jusqu'au 22 mai 2008, renouvelée jusqu'au 12 novembre 2012, puis d'année en année jusqu'au 31 octobre 2014.

De janvier 2008 à janvier 2011, le tiers intéressé a effectué un Master en droit à l'Université de Lausanne (UNIL). Il s'était préalablement engagé, le 15 avril 2008, à quitter le territoire suisse au terme de cette formation. En parallèle, il a obtenu un Certificat de droit transnational de l'Université de Genève, effectué durant l'année académique 2009-2010. Il a ensuite entamé à l'automne 2012 un nouveau Master en droit, criminalité et sécurité des technologies de l'information à l’UNIL, formation qu'il n'a pas terminée.

Par contrat de travail de durée indéterminée signé le 1^er octobre 2014, la recourante a engagé le tiers intéressé en qualité de directeur juridique, pour un salaire mensuel brut de 5'000 fr., versé 13 fois l'an. L'entrée en fonction a été fixée au 1^er novembre 2014. Selon ce contrat, l'employé reçoit en sus un bonus correspondant à 15% du bénéfice net de l'employeur. Un premier avenant au contrat a été conclu le 1^er septembre 2015, avec effet au 1^er janvier 2016 et diminuant le salaire mensuel brut à 4'500 fr., mais augmentant le bonus à 20% du bénéfice annuel net de l'employeur. Un second avenant a été conclu le 1^er juillet 2017. Il augmente le salaire mensuel brut à 5'500 francs.

B.                     Le 20 octobre 2014, la recourante a présenté une demande de permis de séjour en vue de permettre au tiers intéressé d'exercer une activité lucrative indépendante au sein de sa société. Elle a indiqué que le tiers intéressé était le "co-fondateur et co-concepteur de A.________", membre de son conseil d'administration et propriétaire de 15% des actions du capital social. La recourante a notamment joint à sa demande son business plan ainsi que le contrat de travail conclu le 1^er octobre 2014 avec le tiers intéressé.

Après avoir requis et obtenu des informations complémentaires, le Service de l’emploi (ci-après : le SDE ou l’autorité intimée) a, le 31 juillet 2015, accepté la demande d’autorisation de travail pour une durée de six mois, sous réserve de l’approbation des autorités fédérales. Le 2 septembre 2015, le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) a approuvé la demande, pour une durée maximale de douze mois. Le Service de la population (SPOP) a délivré une autorisation de séjour avec exercice d’une activité lucrative au tiers intéressé, valable jusqu’au 30 août 2016.

Le 15 octobre 2016, la recourante a requis la prolongation de l’autorisation de séjour et de travail du tiers intéressé (pour une durée de max. 12 mois) indiquant que le salaire mensuel brut serait de 4'000 fr., versé 13 fois l’an.

Par courrier du 25 octobre 2016, le SDE a requis la production d’un compte rendu détaillé sur la réalisation des objectifs annoncés, en particulier sur le développement de la société, l’engagement de personnel sur le marché indigène ainsi que les comptes des exercices 2014-2015. Il a relevé que le salaire du tiers intéressé avait été revu à la baisse et a prié la recourante de bien vouloir en préciser la raison, ajoutant que les conditions de salaire étaient un critère pour l’octroi d’une autorisation.

Le 25 novembre 2016, la recourante a produit les informations demandées, notamment un courrier, dans lequel elle a expliqué avoir "pris des décisions stratégiques pour mieux se placer sur le marché" et avoir "décidé de participer opérationnellement et financièrement à la création de la marque ********". Elle a exposé que ce choix avait eu des répercussions sur le développement financier de l’entreprise et avait mis une pression supplémentaire sur son budget, raisons pour lesquelles le salaire fixe du tiers intéressé avait été revu à la baisse (alors que la partie variable du salaire avait été augmentée). Elle a indiqué qu’elle souhaitait commercialiser les produits de la marque ******** (huile d’olive de première qualité) sur le marché suisse et à l’étranger. Pour l’heure, elle avait choisi de ne pas créer de postes fixes de travail, mais de travailler "en partenariat avec d’autres entreprises suisses ainsi que des prestataires de services en Suisse". Elle a en outre déclaré que les comptes des exercices 2014 et 2015 étaient déficitaires, mais qu’ils seraient consolidés fin 2017, date fixée pour le retour sur investissement.

Le 16 décembre 2016, le SDE a accepté la demande de renouvellement de l’autorisation de séjour. Le même jour, ce service a écrit au SPOP pour l’informer qu’il formulait à titre exceptionnel un préavis positif sur la demande de renouvellement de l’autorisation, ce pour une durée d’une année, avec réexamen à l’échéance. Il a relevé que les objectifs de départ en matière de création d’emploi n’avaient pas été remplis et que le salaire préalablement annoncé avait été revu à la baisse. De plus, si la demande initiale avait été présentée avec la réorientation du projet tel qu’exposée ce jour, aucune autorisation n’aurait été délivrée. Le renouvellement de l’autorisation à la prochaine échéance serait dès lors strictement conditionné à une augmentation notable du chiffre d’affaires et du salaire du tiers intéressé. La société devait également veiller à se concentrer sur la création de postes de travail et la modification du business plan afin d’atteindre les objectifs initiaux. Ce courrier a été transmis en copie à la recourante.

C.                     Le 22 août 2017, la recourante a requis le renouvellement de l’autorisation de séjour de courte durée (max. 12 mois) et de travail du tiers intéressé, précisant que le salaire brut versé mensuellement serait de 5'500 francs. Elle a produit les avenants au contrat de travail conclus avec l’employé.

Par courrier du 16 octobre 2017, le SDE a accusé réception de la demande transmise par le SPOP et a constaté que le tiers intéressé était au bénéfice d'un permis L valable 24 mois non renouvelable ni prolongeable. Dès lors, le SDE devait statuer sur l'octroi d'un permis B et transmettre la demande au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) pour approbation. Pour ce faire, il a requis que la recourante produise des renseignements et documents supplémentaires.

Le 14 décembre 2017, la recourante a produit les informations demandées. Elle a précisé que le tiers intéressé était à la fois actionnaire, administrateur et directeur juridique de la société. Dans cette mesure, ses tâches dépassaient celles d'un simple employé. Elle a expliqué qu'en raison de changements stratégiques, l'aboutissement de son business plan avait subi du retard, mais que la société avait dépassé ses difficultés dans le courant de l'année. Elle convenait que les premiers résultats ne démontraient pas suffisamment le potentiel du projet, mais la société construisait des relations à long terme. Ainsi, pour plusieurs raisons, la consolidation de ses chiffres ne serait visible qu'en 2018-2019.

Par décision du 1^er février 2018, le SDE a refusé d'octroyer une autorisation de séjour et de travail au tiers intéressé. Il a considéré que la condition relative aux intérêts économiques du pays (cf. art. 18 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20]) n'était pas remplie dès lors que les perspectives de développement de la société étaient formulées de façon trop générale pour en apprécier la solidité, ce d'autant plus que le secteur d'activité faisait déjà l'objet d'une certaine concurrence. Il a ajouté que le projet soumis (services permettant l'implémentation des entreprises et le placement de produits sur le marché suisse) et l'ampleur des activités déjà réalisées ne satisfaisaient à aucun intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes dans le canton ou sur le marché suisse. Il a en outre relevé que les objectifs de développement fixés initialement n'avaient pas été atteints et que les perspectives de développement ne permettaient pas non plus d'attester d'un effet éminemment positif pour l'économie du Canton de Vaud.

D.                     Par acte du 1^er mars 2018, la recourante s'est pourvue devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) concluant à l'annulation de la décision du SDE du 1^er février 2018. Elle invoque la violation du droit en ce sens que l’autorité intimée aurait omis d’appliquer l’art. 21 al. 3 LEtr permettant aux étrangers titulaires d’un diplôme d’une haute école suisse de déroger à l’ordre de priorité. Elle soutient également que l’autorité intimée aurait dû appliquer l’art. 23 al. 3 LEtr, permettant de faire abstraction de l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr pour les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois. Elle invoque ensuite une constatation inexacte des faits pertinents dans la mesure où le SDE n’aurait pas pris en considération le document "Présentation A.________", ni une lettre de "D.________" transmis en annexe à la demande pour qualifier l’activité de la société et examiner la condition des "intérêts économiques". Enfin, bien que la recourante reconnaisse avoir modifié son plan de développement, elle déplore la précipitation dans la prise de décision du SDE qui l’aurait empêchée de présenter ses résultats "éminemment" positifs.

A la demande du juge instructeur, la recourante a transmis, le 10 mars 2018, une copie des diplômes du tiers intéressé.

Le 29 mars 2018, le SPOP a indiqué que dans la mesure où la décision querellée émanait du SDE, il renonçait à se déterminer.

Le 24 avril 2018, le SDE a déposé une réponse concluant au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le service intimé ne conteste pas que les étrangers titulaires d’un diplôme universitaire suisse peuvent être admis en dérogation à l’ordre de priorité, ce pour autant que les conditions fixées par l’art. 21 al. 3 LEtr soient réalisées. Cela étant, le motif du refus d’octroi de l’autorisation demandée ne tiendrait pas au fait que l’ordre de priorité n’a pas été respecté, mais à la nature même de l’activité déployée par la recourante. Le SDE s’est ainsi fondé sur le principe consacré à l’art. 18 LEtr selon lequel l’admission des travailleurs provenant d’Etats tiers doit servir les intérêts économiques de la Suisse. Pour le reste, le SDE conteste que l’art. 23 al. 3 LEtr soit applicable au tiers intéressé.

Le 31 mai 2018, la recourante a répliqué, confirmant ses conclusions. Elle maintient que le SDE s’est trompé dans le choix de la base légale appropriée au cas d’espèce. Selon elle, les conditions applicables aux étrangers diplômés, qui bénéficient d’un statut spécial, ne sont pas les mêmes que celles applicables aux non diplômés. Elle se prévaut de l’Accord de coopération en matière de migration conclu le 11 juin 2012 entre la Confédération suisse et la République tunisienne (RS 0.142.117.589). Elle rappelle que la société développe ses activités dans le domaine des nouvelles technologies adaptées au Marketing Immersif et au commerce international. Ce domaine nécessiterait des investissements et du temps avant d’afficher un bilan positif. Elle affirme ne pas viser des résultats à court terme, mais une activité durable.

Le 22 juin 2018, le SDE a dupliqué confirmant également ses conclusions. Il maintient que les perspectives de développement de la société sont formulées de manière trop générale et ne sont pas suffisamment étayées, la recourante n’étant toujours pas en mesure de confirmer de manière comptable l’atteinte des objectifs annoncés. Par ailleurs, elle soutient que peu importe à quelle disposition on fait référence (art. 18 ou 21 al. 3 LEtr), la notion d’intérêt économique est présente et, même, de manière encore plus probante, dans le cadre de l’application de l’art. 21 al. 3 LEtr.

Le 6 août 2018, la recourante a produit des déterminations complémentaires, reprenant pour l'essentiel les arguments développés dans sa réplique. Elle a en outre indiqué qu'elle venait de conclure "deux projets importants pour la concrétisation de ses développements dans les domaines de Marketing Immersif (E.________) et de trading (F.________)". Elle a produit un rapport prévisionnel de ses deux activités récemment conclues et a prié la Cour d'accepter qu'elle puisse communiquer les chiffres exacts après la finalisation de sa négociation contractuelle.

Le 11 septembre 2018, le SPOP a indiqué qu'il renonçait toujours à se déterminer sur le recours.

Le 26 septembre 2018, le SDE a déclaré que l'écriture de la recourante du 5 septembre 2018 n'était pas de nature à entraîner une modification de sa décision du 1^er février 2018 de sorte qu'elle se référait à ses déterminations du 22 juin 2018 et concluait au rejet du recours.

Le 17 octobre 2018, la recourante a déposé des déterminations finales. Elle a fait valoir une violation de son droit d'être entendue dans la mesure où l'autorité intimée a mis un terme à l'instruction, empêchant la recourante de fournir des preuves pertinentes. La recourante lui aurait pourtant indiqué que vu son plan de développement évolutif, elle ne pourrait juger la cause avant l'accomplissement des résultats 2018-2019.

E.                     La Cour a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1.                      Interjeté en temps utile (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. S'agissant des conclusions du recours (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), on comprend aisément, nonobstant l'absence de conclusions dans ce sens, que la recourante conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'une autorisation de séjour et de travail est octroyée au tiers intéressé.

2.                      Dans son recours, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue.

a) Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.; RS 101), le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 et les réf. cit.; TF 2C_33/2017 du 8 juin 2017 consid. 3.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1; 122 V 157 consid. 1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).

b) En l’occurrence, la recourante a bénéficié d'amplement de temps pour démontrer l'atteinte de ses objectifs. Reconnaissant, le 25 novembre 2016, que ses comptes des exercices 2014 et 2015 étaient déficitaires, elle a prétendu qu'ils seraient consolidés fin 2017. C'est notamment sur cette base que le SDE a accepté de renouveler l'autorisation de courte durée du tiers intéressé. Or, le 14 décembre 2017, la recourante a finalement indiqué que, pour diverses raisons, la consolidation de ses chiffres ne serait visible qu'en 2018-2019. Elle ne peut prétendre à ce que l'autorité administrative attende indéfiniment que la société, inscrite en novembre 2012 au registre du commerce, réalise les objectifs qu'elle s'est elle-même fixés. C'est ainsi à raison que le SDE a mis un terme à l'instruction et a statué sur la demande d'autorisation de travail, sans attendre l'accomplissement des résultats 2018-2019. Il en va de même pour la Cour de céans.

3.                      a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1).

b) Le tiers intéressé étant de nationalité tunisienne, la recourante invoque l’Accord de coopération en matière de migration conclu le 11 juin 2012 entre la Confédération suisse et la République tunisienne (RS 0.142.117.589).

Cet accord est avant tout destiné à prévenir la migration irrégulière et à favoriser la réadmission et le retour volontaire de personnes (cf. Préambule). Il règlemente néanmoins à son chapitre II les conditions d'entrée et de séjour en Suisse. Ainsi, aux termes de son art. 5 par. 2 let. a, les ressortissants d'une Partie contractante peuvent être admis sur le territoire de l'autre Partie contractante en vue de l'exercice d'une activité lucrative en conformité avec la législation nationale applicable, en particulier pour exercer une activité lucrative dans le but de développer l'économie du pays d'accueil et de renforcer les échanges dans ce domaine.

L'accord précité reprend ainsi les art. 18 let. a ou 19 let. a LEtr selon lesquels l'étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou indépendante si son admission sert les intérêts économiques du pays.

Il en va de même pour l'art. 5 par. 2 let. b de l'Accord, qui reprend l'art. 21 al. 3 LEtr dont se prévaut la recourante. Il s'agit de dispositions potestatives, ce qui implique que leur application est laissée à l'appréciation de l'autorité compétente (art. 96 LEtr). La recourante ne peut ainsi pas se prévaloir d’un droit de séjour fondé sur l'art. 18 ou 21 al. 3 LEtr, ni non plus a fortiori sur l'Accord de coopération du 11 juin 2012.

Vu le contenu des dispositions précitées de l'Accord, le présent recours s'examinera ainsi au regard des textes du droit interne, soit la LEtr et ses ordonnances d’application.

4.                      Le litige porte sur la question de savoir si le tiers intéressé peut prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail afin de poursuivre son activité de "directeur juridique" au sein de la société recourante.

Alors que la première demande d'autorisation du 20 octobre 2014 avait été déposée en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante (art. 19 LEtr), le SDE a examiné la dernière demande d'autorisation du 22 août 2017 comme une demande pour l'exercice d'une activité salariée (art. 18 LEtr). La question de savoir si le tiers intéressé exerce une activité lucrative salariée ou indépendante peut se poser car bien que ce dernier perçoive un salaire pour le poste de "directeur juridique" qu'il occupe, la recourante soutient qu'il est plus qu'un simple employé. Il est "le co-fondateur et co-concepteur de A.________", membre de son conseil d'administration et propriétaire de 15% des actions du capital social. Cela étant, la qualification de l'activité lucrative peut être laissée ouverte dans la mesure où la décision attaquée se fonde sur le non-respect du critère des "intérêts économiques de la Suisse", critère qui doit être rempli tant pour l'exercice d'une activité salariée (cf. art. 18 let. a LEtr) qu'indépendante (cf. art. 19 let. a LEtr).

5.                      a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

L'art. 19 LEtr prévoit qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b), s'il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome, et si les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. c).

Quant aux art. 20, 21, 22 et 23 LEtr, ils sont formulés comme suit:

Art. 20 Mesures de limitation

¹ Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Il entend les cantons et les partenaires sociaux au préalable.

² Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton.

³ Le SEM peut, dans les limites du contingent de la Confédération, octroyer lui-même des autorisations initiales de courte durée ou de séjour ou relever le contingent d'un canton. Il tient compte des besoins du canton et des intérêts économiques du pays.

Art. 21 Ordre de priorité

¹ Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

² Sont considérés comme travailleurs en Suisse:

a.           les Suisses;

b.           les titulaires d'une autorisation d'établissement;

c.           les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative;

d.           les étrangers admis à titre provisoire;

e.           les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative.

³ En dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité.

Art. 22 Conditions de rémunération et de travail

Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

Art. 23 Qualifications personnelles

1 Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

2 En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social.

3 Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

a.           les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;

b.           les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif;

c.           les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin;

d.           les cadres transférés par des entreprises actives au plan international;

e.           les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse.

b) La notion d'"intérêts économiques du pays" retenus notamment aux art. 18, 19 et 20 LEtr (cf. également art. 3 al. 1 LEtr) est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 2^e éd., Zurich 2015, p. 173; Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 4^e éd., Zurich 2015, n. 1 ad art. 18 LEtr; Peter Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr; cf. aussi art. 23 al. 3 LEtr).

Selon les Directives et commentaires édictés par le SEM dans le domaine des étrangers, dans leur version en vigueur au 1^er juillet 2018 (ci-après: Directives LEtr), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (Directives LEtr, ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486). Les Directives LEtr ajoutent que l'étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité indépendante s’il est prouvé que cette activité aura des retombées durables positives pour le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). On considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (Directives LEtr, ch. 4.7.2.1).

En définitive, la notion d'"intérêts économiques du pays" doit être interprétée à l'aune des art. 18 à 23 LEtr. Il faut aussi tenir compte de la priorité aux travailleurs en Suisse et aux personnes mises au bénéfice du régime des Accords avec l'Union européenne et l'EFTA (cf. en outre le nouvel art. 21a LEtr entré en vigueur le 1^er juillet 2018), de la prévention contre le dumping salarial et social et des qualifications du candidat étranger (cf. Minh Son Nguyen, in: Nguyen/Amarelle, op. cit., n. 10 ss ad art. 3 LEtr).

c) En l'espèce, le but de la société recourante est très large et embrasse des domaines fort éloignés les uns des autres. Selon le business plan 2014 et la lettre de motivation du 19 octobre 2014 produits à l'appui de la première demande d'autorisation de travail, la recourante comptait développer ses activités dans "les domaines de développement de projets technologiques, de marques (branding), de management de projets et de gestion juridique de projets". Elle avait pour objectif de créer de l'emploi en Suisse en engageant de cinq à dix personnes entre 2015 et 2017. D'ici à la fin de l'année 2017, elle prévoyait un chiffre d'affaires de 1'000'000 fr. et un profit net de 466'000 francs. C'est sur cette base que le SDE a accepté, malgré des buts statutaires très généraux, d'octroyer une autorisation de travail au tiers intéressé. Le 25 novembre 2016, la recourante a exposé, à l'occasion de la demande de prolongation de l'autorisation de courte durée, que la société avait pris des décisions stratégiques afin de mieux se positionner sur le marché. Elle avait donc décidé de participer "opérationnellement et financièrement à la création de la marque ********". Le document intitulé "Plan de développement A.________" relate également d'autres opérations effectuées en lien avec diverses marques, mais insiste sur l'importance du projet "********", qui consiste à "créer un produit alimentaire pour le marché de luxe". La recourante a reconnu que ses comptes 2014-2015 étaient déficitaires. Vu la modification du business plan, le retour sur investissement était dorénavant prévu pour fin 2017. Le SDE a alors averti la recourante, par courrier du 16 décembre 2016, que si la demande initiale avait été présentée avec la réorientation du projet telle qu'exposée, aucune autorisation n'aurait été délivrée. Un éventuel renouvellement de l'autorisation serait dès lors conditionné à une augmentation notable du chiffre d’affaires et du salaire du tiers intéressé. La société devait également veiller à se concentrer sur la création de postes de travail et la modification du business plan afin d’atteindre les objectifs initiaux.

Lors de sa demande de renouvellement du 22 août 2017 ici litigieuse, la recourante n'a pu démontrer aucun progrès au niveau de son chiffre d'affaires. Elle a déclaré que bien qu'elle ait annoncé l'aboutissement de son business plan à fin 2017, les changements stratégiques au sein de la société avaient entraîné du retard. Ainsi, la consolidation des chiffres ne serait visible qu'en 2018-2019 puisque les négociations entamées en 2016-2017 (G.________, D.________) aboutiraient dans les mois à venir. Lasse de constater que les objectifs initiaux n'étaient toujours pas atteints, l'autorité intimée a refusé la nouvelle demande d'autorisation de travail.

Il y a lieu de rappeler que la délivrance de l'autorisation requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du marché du travail (CDAP PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2b). Ainsi, l'autorité de céans n'intervient que si cette appréciation est abusive ou excessive.

En l'occurrence, l'appréciation de l'autorité intimée doit être confirmée. Les domaines visés par la recourante ne relèvent pas d'activités procurant une haute valeur ajoutée. Comme le soulignait l’autorité intimée en regard des buts de la société, les activités ont été formulées en termes si généraux qu’il n’est pas possible d’apprécier leur impact réel sur le marché, à savoir de déterminer si elles correspondent à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes dans le canton ainsi que sur le marché suisse. Il en va a fortiori de même pour les nouveaux objectifs qui ressortent du document "Présentation A.________ 2017" selon lesquels la société recourante opère dans "les domaines du marketing immersif et de la communication, du négoce et du commerce ainsi que dans l'évènementiel". Partant, il y a lieu de considérer que les activités envisagées servent en réalité les intérêts particuliers de la recourante et du tiers intéressé plutôt que l'intérêt économique suisse.

La recourante n'apporte aucun élément objectif attestant d'une amélioration imminente de ses chiffres. Elle a déjà largement profité de l'indulgence de l'autorité intimée, qui a accepté la prolongation des autorisations de travail du tiers intéressé de 2014 à 2017. Les perspectives de développement de la société, inscrite au registre du commerce depuis le 12 novembre 2012, ne sont pas étayées, la recourante n'ayant eu cesse de modifier ses objectifs et de faire des prévisions trop optimistes. Ces perspectives paraissent pour le moins aléatoires dans des secteurs – le marketing immersif, l'importation de produits (notamment d'huile d'olive), etc. – dont rien n’indique qu’ils soient particulièrement porteurs dans le Canton de Vaud. S'agissant du nouveau projet "E.________" de la recourante en partenariat avec D.________, actif dans le domaine de la réalité virtuelle, rien n'indique qu'il porte ses fruits dans un avenir proche. Il en va de même pour la commercialisation des produits "F.________" (œufs d'escargots), dont deux seules factures pour l'année 2018 d'un montant total de 13'600 fr. ont été produites.

Quant aux perspectives de création d'emplois à moyen terme en relation avec la croissance escomptée de la société, elles sont faibles puisque, outre le poste occupé par le tiers intéressé, la société indique que, pour des raisons budgétaires, elle travaille en partenariat avec d'autres entreprises suisses ainsi que des prestataires de services en Suisse. Ces indications sont bien loin de celles qui figuraient dans son business plan de 2014. On peut dès lors conclure que ni l'activité de la recourante, ni celle exercée en son sein par le tiers intéressé n'a d'intérêt économique important pour le Canton de Vaud ou la Suisse en général (cf. pour des cas similaires, CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5c et PE.2016.0276 du 21 novembre 2016 consid. 2c).

Pour le surplus, la fonction de "directeur juridique" du tiers intéressé semble comprendre des tâches aussi diverses que variées, sans forcément avoir de liens avec la formation juridique de ce dernier. La recourante ne démontre pas que l'activité exercée par le tiers intéressé, juriste titulaire d'un Master en droit, l'amène à mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'il a acquises. L'administratrice présidente indique dans un courrier du 15 novembre 2016 adressé au SDE avoir confié au tiers intéressé "en majeure partie la conception, la structure légale, la communication et le marketing, l'initiation et le développement de contacts pour entrer en affaires avec nos partenaires divers". On pourrait ainsi imaginer qu'une personne au bénéfice d'une formation en économie puisse effectuer le travail du tiers intéressé, s'appuyant de temps à autre sur les conseils d'un consultant juridique. La rémunération brute contractuellement servie au tiers intéressé a en outre été revue à la baisse en 2016 (4'000 fr.) pour à nouveau être augmentée à 5'500 fr. en 2017. Elle semble ainsi bien modeste au regard des qualités que prête la recourante à son collaborateur, à qui elle a confié la mise en œuvre de plusieurs projets. Enfin, rien n'empêche la recourante de poursuivre sa collaboration avec le tiers intéressé qui travaillerait depuis la Tunisie. Elle indique elle-même que la société "opère entre la Suisse et la zone MENA, en l'occurrence la Tunisie et les Emirats Arabes Unis" (cf. business plan 2014). La présence, respectivement une résidence habituelle en Suisse du tiers intéressé, n'est en effet pas indispensable à la poursuite des objectifs de la recourante.

Au vu de ces éléments, l'appréciation de l'autorité intimée selon laquelle il n'est pas établi que l'activité du tiers intéressé pour la recourante serve les intérêts économiques de la Suisse ne prête pas le flanc à la critique.

Compte tenu de ce qui précède, la question de savoir si toutes les conditions des art. 20 à 25 LEtr sont remplies peut rester indécise, la demande d’autorisation de travail et de séjour devant de toute manière être refusée. En particulier au sujet de l'art. 21 al. 3 LEtr invoqué par la recourante, comprenant également l'exigence d'un "intérêt (scientifique ou) économique prépondérant", il peut être renvoyé aux développements exposés ci-dessus.

Partant, c'est à juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée.

6.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Vu l'issue du recours, les frais, par 600 fr., sont mis à la charge de la recourante (art. 49, 91 et 99 LPA-VD, art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; RSV 173.36.5.1]). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55, 56, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l'emploi du 1^er février 2018 est confirmée.

III.                    Les frais, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 19 novembre 2018

 

Le président:                                                                                             La greffière:       

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.