TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 31 octobre 2018

Composition

M. André Jomini, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

Recourants		1.		A.________ et B.________, à ********,
	2.		C._______, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours A._______ et B._______ et C._______ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 15 mai 2018 (refusant l'octroi d'une autorisation de travail en faveur de C._______).

Vu les faits suivants:

A. Ressortissante colombienne née le ******** 1992, C._______ (ci-après:C._______) est entrée en Suisse le 13 janvier 2018, au bénéfice d'un visa de jeune fille au pair chez ********, à Münchenstein (BL). Cet engagement avait été préparé par l'agence ******** à Brugg. Elle a obtenu ensuite un permis L (autorisation de travail de courte durée pour les ressortissants des pays tiers), délivré par les autorités de police des étrangers du canton de Bâle-Campagne et valable jusqu'au 10 janvier 2019. Le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) avait auparavant (le 27 novembre 2017) communiqué son approbation à l'employeur, en réservant la décision de l'autorité compétente pour délivrer une autorisation de séjour.

B. Par courriel du 5 mars 2018, C._______ a interpellé le Service de l'emploi du canton de Vaud en exposant souhaiter changer d'employeur en raison d'un malentendu survenu entre elle et la famille d'accueil bâloise, ses conditions de travail n'étant pas idéales. Elle indiquait avoir rencontré une famille dans le canton de Vaud et demandait les démarches à entreprendre pour être autorisée à changer d'employeur.

C. Le 1^er avril 2018, l'intéressée est venue dans le canton de Vaud et a débuté une activité de jeune fille au pair au service des époux A._______ et B._______, à Clarens. Elle a conclu avec ces derniers un contrat de travail ("Contract for au pair employment", selon un modèle de l'agence ********) pour une durée de 9 mois à partir du 1^er avril 2018; ce contrat prévoit une durée d'activité journalière de 5 heures, consacrée à la préparation des repas d'une famille de trois personnes (deux adultes et un adolescent de 16 ans) et à des travaux de ménage. Le 13 avril 2018, elle a adressé aux autorités de la Commune de Montreux une demande tendant à être autorisée à travailler chez les époux A._______ et B._______ pour la période restante au regard de son permis de séjour délivré par les autorités de Bâle-Campagne.

D. Cette demande de changement de canton a été transmise au Service de l'emploi du canton de Vaud. Par une décision du 15 mai 2018 notifiée aux employeurs, ce service a refusé la demande, pour le motif suivant: "Le Service de l'emploi n'est pas en mesure d'autoriser l'activité lucrative de l'intéressée, au vu du nombre d'unités de contingent dont dispose le canton de Vaud pour la délivrance d'autorisations en faveur des ressortissants d'Etats-tiers. En effet, le nombre limité de ces contingents amenuise la marge d'appréciation laissée aux cantons et ces derniers peuvent prioriser leurs intérêts dans le cadre des contingents limités dont ils disposent, compte tenu de l'intérêt économique du pays".

E. Agissant le 18 juin 2018 par la voie du recours de droit administratif, A._______ et B._______ ainsi que C._______ demandent à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'annuler la décision du Service de l'emploi et d'octroyer une autorisation de travail à C._______.

F. Dans sa réponse du 10 août 2018, le Service de l'emploi conclut au rejet du recours. Ce service expose notamment ce qui suit, à propos du contingent dont dispose le canton de Vaud pour la délivrance d'autorisations en faveur de ressortissants d'Etats-tiers:

"Pour l'année 2018, les entreprises disposent en effet, pour l'ensemble de la Suisse et selon la révision partielle du 22 novembre 2017 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA), entrée en vigueur le 1^er janvier 2018, de 3'500 autorisations de séjour (permis B) et de 4'500 autorisations de séjour de courte durée (permis L), ce qui représente, pour le canton de Vaud, 174 unités qui sont, à ce jour, épuisées.

Au vu de ces chiffres, le SDE estime en l'occurrence que la demande, quand bien même les arguments invoqués ne doivent pas être négligés, ne répond pas à un intérêt économique tel qu'il justifierait l'octroi d'une autorisation au détriment d'un autre employeur.

Certes, parmi les 4'500 autorisations de séjour de courte durée (permis L), la Confédération a également à sa disposition un contingent – dont le nombre a été fixé à 2'500 pour l'année 2018 – et qu'elle peut mettre à disposition de tel ou tel canton en cas de besoin (contingent de réserve).

Cela étant, il n'est pas possible de répondre à la demande des recourants, qui souhaitent obtenir des preuves qu'il n'y aura pas de nouveaux contingents ouverts ces prochaines semaines, dans la meure où l'affectation du contingent de réserve est de pure compétence fédérale."

Le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer. Les recourants n'ont pas répliqué dans le délai fixé.

G. A titre de mesure provisionnelle, C._______ a été autorisée par la juge instructrice, le 28 juin 2018, à entreprendre l'activité de jeune fille au pair au service de A._______ et B._______ pendant le déroulement de la procédure.

Considérant en droit:

1. A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp, RSV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Formé en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1). Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de C._______. Cette dernière est ressortissante d’un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention (Etat tiers), de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEtr et ses ordonnances d’application.

a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr. Cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11).

A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail - le SDE en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 let. a LEmp) - décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, au Secrétariat d’Etat aux migrations ([SEM]; cf. art. 4 OASA). En l'espèce toutefois, il n'est pas douteux que la contestation porte sur l'exercice d'une activité lucrative.

b) Aux termes de l'art. 55 OASA, les titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée peuvent être autorisés à changer d'emploi au sein de la même branche et de la même profession s'ils ne peuvent poursuivre leur activité auprès de leur employeur ou si l'on ne peut pas raisonnablement l'exiger d'eux, pour autant que le changement d'emploi ne soit pas dû au comportement de l'employé.

Comme, dans le cas présent, le changement d'emploi est lié à un changement de canton, il faut que les conditions pour l'autorisation d'exercer une activité lucrative soient remplies dans le nouveau canton, où l'employée entend résider et travailler. Pour les personnes au pair placées par une organisation reconnue, ces conditions sont fixées à l'art. 48 OASA, en vertu de la clause de délégation de l'art. 30 al. 1 let. j LEtr. Il faut en particulier que les nombres maximums mentionnés à l'art. 20 OASA soient respectés (art. 48 al. 1 let. b OASA). L'art. 20 OASA a la teneur suivante:

¹ Les cantons peuvent délivrer aux étrangers qui ne sont pas couverts par le champ d'application de l'ALCP ou à la Convention instituant l'AELE des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2, ch. 1, let. a.

² Le nombre maximum d'autorisations dont dispose la Confédération figure à l'annexe 2, ch. 1, let. b. Il sert au rééquilibrage des besoins de l'économie et du marché du travail des cantons.

³ Le SEM peut, sur demande, répartir entre les cantons le nombre maximum d'autorisations dont dispose la Confédération. Il tient compte pour cela des besoins des cantons et d'intérêts économiques généraux pour la période de contingentement fixée à l'annexe 2.

En l'occurrence, c'est bien parce que les nombre maximum d'autorisations, ou contingent, à disposition du canton de Vaud était épuisé que le Service de l'emploi a rejeté la demande. Il convient de renvoyer aux explications que ce Service a données dans sa réponse, qui exposent de manière claire la situation. Les recourants, qui demandaient précisément des explications complémentaires, les ont ainsi obtenues. Il n'y a pas lieu, dans la présente contestation, de requérir du service précité qu'il se prononce de manière détaillée sur l'utilisation du contingent cantonal en 2018. Il doit effectuer une pesée des intérêts, dans chaque cas où une autorisation entre en considération, et il dispose d'une importante marge d'appréciation. Il suffit de remarquer que pour une famille où l'activité de la personne au pair ne comprend pas la garde des enfants – parce que l'unique enfant a déjà 16 ans –, on ne voit pas en quoi il serait critiquable de renoncer à utiliser une unité du contingent cantonal (à propos de la définition de l'activité typique de la personne au pair, cf. art. 48 al. 1 let. f OASA). A l'évidence, les époux recourants ne sauraient prétendre que l'engagement d'une jeune fille au pair sert les intérêts économiques de la Suisse, ce critère étant selon l'art. 18 let. a LEtr une condition pour admettre un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée.

Il apparaît donc que le Service de l'emploi n'a pas violé le droit fédéral en retenant que les conditions de l'art. 48 OASA n'étaient pas remplies dans le cas particulier. Les griefs des recourants sont mal fondés et ils doivent être rejetés.

3. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision attaquée.

Le Service de l'emploi n'a pas fixé de délai de départ. Cette question n'a pas à être traitée dans le cadre de la présente procédure juridictionnelle. Il suffit de relever que le service précité, dans sa réponse au recours, a fait valoir que, pour le SEM, le but du séjour de C._______ en Suisse devait déjà être considéré comme atteint au moment où elle a quitté son emploi de jeune fille au pair à Bâle-Campagne, et qu'elle devait de ce fait quitter la Suisse.

4. Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais de justice. Un émolument correspondant à l'avance effectuée sera mis à leur charge (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision prise le 15 mai 2018 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge des recourants.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 octobre 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.