TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 8 février 2019

Composition

M. François Kart, président; MM Roland Rapin et Raymond Durussel; M. Matthieu Sartoretti, greffier.

Recourants	1.	A.________, à ********
	2.	B.________, à ********, représenté par A.________, à Montreux,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE),

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 25 mai 2018

Vu les faits suivants:

A. A.________ est inscrite au Registre du commerce depuis le 20 août 2003. Elle a son siège à Montreux et a pour but l'exploitation d'hôtels et restaurants. C.________ en est l’administrateur unique. La société exploite notamment le restaurant D.________ à Montreux (ci-après: le restaurant ou D.________).

B. Le 27 juin 2012, A.________ a requis la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________, ressortissant indien né en 1989. Elle a indiqué vouloir l'engager comme cuisinier responsable de son nouveau département "fusion-kitchen" de cuisine italo-indienne.

Le futur employé séjournait régulièrement en Suisse depuis 2007 au bénéfice d'un permis pour études. En 2009, respectivement 2011, l'intéressé a obtenu un "Bachelor of Science in International Hospitality Management" et un "Master of Business Administration", tous deux délivrés par le Swiss Institute for Higher Management (ci-après: SIHM). Parallèlement à ses études au SIHM, l'intéressé a effectué des stages à E.________ de septembre 2007 à février 2008 puis à D.________ d'avril à décembre 2008. De 2009 à 2012, il a été engagé comme stagiaire par D.________ pour des périodes de six mois par an, soit de juillet à décembre.

Par décision du 13 juillet 2012, le Service de l'emploi a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée. Le 4 décembre 2012, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a rejeté le recours de A.________ (arrêt PE.2012.0285 du 4 décembre 2012). Cette dernière n'avait pas démontré avoir effectué des recherches sur le marché indigène pour trouver un travailleur correspondant au profil recherché et souhaitait engager l'intéressé par pure convenance personnelle. La CDAP soulignait également qu'au vu de son parcours, B.________ ne remplissait pas les conditions posées à l'engagement de cuisiniers de spécialités en provenance d'Etats tiers.

Suite à cet arrêt, B.________ a poursuivi son séjour en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études jusqu'en 2017. De 2013 à 2016, il a, comme par le passé, effectué des stages de six mois par an, toujours de juillet à décembre, au restaurant D.________.

C. A réception de l'avis de fin de validité de son permis de séjour pour études, B.________ en a, le 12 décembre 2017, sollicité la prolongation sous la forme d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. Ayant achevé ses études, il souhaitait être autorisé à travailler pour le restaurant D.________ en qualité de "Cuisinier – Responsable Fusion Kitchen".

D. Par courrier du 13 décembre 2017, A.________ a de son côté déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour B.________. Le type d'activité était décrit comme suit dans le formulaire y relatif: "resp. fusion kitchen, responsable des achats et développements". Il s'agissait d'un emploi à 80%, rémunéré 3'900 fr. brut par mois pour un début d'activité le 1^er janvier 2018. Le courrier d'accompagnement expliquait les raisons de cette demande et fournissait un certain nombre de justificatifs, à savoir le curriculum vitae et les diplômes de B.________, une copie du contrat de travail signé par A.________ et B.________ le 1^er décembre 2017, ainsi que les preuves des recherches infructueuses effectuées sur le marché du travail indigène.

Ces dernières consistaient en un courriel de l'Office régional de placement (ci-après: ORP) envoyé le 12 décembre 2017 à A.________, qui accusait réception de l'offre d'emploi concernant un poste de "responsable fusion-kitchen, responsable des achats et développements" et précisait qu'elle serait prochainement publiée. La copie d'un courriel émanant du responsable d'une agence de recrutement, daté du 13 décembre 2017 et selon lequel l'annonce publiée sur le site Internet de l'agence n'avait donné lieu à aucune candidature, était également fournie. Enfin, une copie de l'annonce parue sur le site Internet du restaurant D.________ était annexée. Les deux derniers documents n'indiquent ni la date ni la durée des publications évoquées.

Le 21 mars 2018, A.________ a fourni des documents supplémentaires requis par le Service de l'emploi (ci-après: SDE), à savoir le cahier des charges de B.________, la copie de la carte des mets du restaurant D.________, la copie de la licence de l'établissement, l'effectif total actuel du personnel et les fonctions exercées, ainsi que divers documents comptables.

La carte des mets produite comprenait, sur la première page, les drapeaux indien et italien côte à côte avec le texte suivant: "L'Inde à D.________ – Notre Chef Fusion Kitchen, B.________, a le plaisir de vous proposer la carte ci-dessous, fruit de son inspiration Indienne et de son expérience dans de grands établissements suisses et francophones". Suivaient, sur une demi-page, les entrées, plats et desserts d'inspiration indienne. Les mets italiens occupaient pour leur part près de cinq pages de la carte.

E. Le SDE a refusé l'autorisation sollicitée le 25 mai 2018 au motif que les conditions nécessaires à une prise d'emploi en Suisse n'étaient pas réunies. Il exposait que l'engagement d'un ressortissant d'Etats tiers dans la restauration impliquait que l'établissement employeur soit spécialisé, suive une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de son offre et de ses services et propose pour l'essentiel des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays. Or, selon le SDE, le restaurant D.________ n'était pas spécialisé et ne proposait pas essentiellement des mets pouvant être considérés comme exotiques. S'agissant de B.________, le SDE ajoutait qu'il ne pouvait se prévaloir d'une expérience de dix ans minimum, condition sine qua non pour obtenir une autorisation de travail dans un restaurant de spécialités. Il s'étonnait encore des dix années de stage professionnel dont B.________ faisait état dans son curriculum vitae, alors qu'aucune demande en ce sens n'avait été déposée par le passé ni, partant, aucune autorisation délivrée.

F. Par acte du 15 juin 2018, le restaurant D.________ a interjeté recours contre cette décision, concluant à son annulation et à la délivrance d'une autorisation de travail en faveur de B.________. A.________ expose que son restaurant serait spécialisé dans la "fusion-kitchen" et souligne que son employé aurait effectué un apprentissage en Inde de 2006 à 2007 dans le restaurant d'un hôtel spécialisé en mets indiens. L'intéressé aurait ensuite effectué des stages en Suisse de 2007 à 2016, de sorte qu'il bénéficierait des dix années d'expérience requises. Les autorisations idoines auraient au surplus été octroyées par le SDE, ce dont attesteraient les copies des autorisations jointes en annexe et datées des 17 avril 2008, 2 février 2009, 13 août 2009, 2 août 2010, 9 août 2011 et 22 novembre 2013.

A la demande du juge instructeur, B.________ a confirmé par courrier du 22 juin 2018, que le recours interjeté par A.________ l'avait également été en son nom et que son employeur était autorisé à le représenter.

Dans sa réponse du 30 juillet 2018, le SDE a conclu au rejet du recours en confirmant que le restaurant D.________ ne serait pas un restaurant de spécialités selon les critères juridiques applicables. S'agissant des précédentes demandes d'autorisation, il a reconnu qu'après vérification, plusieurs demandes avaient été déposées dont la dernière remontait néanmoins à 2013. Aucune autorisation n'aurait cependant été sollicitée par la suite.

Un délai échéant le 21 août 2018 a été fixé à A.________ et à B.________ pour se déterminer sur le mémoire de réponse du SDE. Les intéressés n'ont pas procédé dans le délai imparti.

G. Par courrier du 6 novembre 2018, le SPOP a informé le tribunal du changement de domicile de B.________.

H. La consultation du site Internet du restaurant D.________ renseigne sur le type de cuisine de l'établissement de la manière suivante: "Trattoria Brasserie cosmopolite de spécialités italiennes et fruits de mer au cœur de Montreux avec vue sur le lac. Ambiance décontractée, dans un décor original, avec une cuisine traditionnelle aux goûts et saveurs en accord avec les saisons." Quant à la carte actuellement disponible en ligne, elle ne propose que des plats typiquement italiens, aucune référence n'étant faite à la cuisine indienne ou à la fusion-kitchen italo-indienne.

I. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. Interjeté dans les délai et forme prescrits auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur la délivrance d’une autorisation de travail en faveur d’un ressortissant indien, engagé comme cuisinier spécialisé en fusion-kitchen italo-indienne par un restaurant italien à Montreux.

3. a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20; intitulée loi fédérale sur les étrangers [LEtr] jusqu'au 31 décembre 2018), un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

b) Le ch. 4.7.9.1.1 des directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version au 1^er janvier 2019 – au demeurant strictement identiques sur ce point à celles applicables au moment du dépôt de la demande d'autorisation – prévoit tout d'abord une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère:

" Les cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies :

a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles [selon le ch. 4.3.2 des mêmes directives].

c) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.

f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.

h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

c) S'agissant des qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est requis en qualité de cuisinier spécialiste, les directives du SEM indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail).

d) Il convient de rappeler que les directives dans lesquelles l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines dispositions légales n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du 28 septembre 2017 consid. 3.4; cf. ég. arrêt précité PE.2018.0167 consid. 2c). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées du SEM.

e) En définitive, il résulte des considérants qui précèdent que l’autorisation de séjour, avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés, est soumise à la triple condition que l’établissement soit un restaurant de spécialité, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l'essentiel exotique nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI), que le travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager (arrêts PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b; PE.2016.0465 du 6 avril 2017 consid. 2e et PE.2016.0398 du 20 décembre 2016 consid. 2b).

4. a) En l'espèce, il ressort du dossier que D.________ est un restaurant italien offrant des spécialités d'origine italienne. Ce constat est confirmé par la consultation de son site Internet qui définit le restaurant comme une "Trattoria Brasserie cosmopolite de spécialités italiennes et fruits de mer" qui propose "une cuisine traditionnelle". Dans ces conditions, le restaurant apparaît comme étant spécialisé dans la cuisine italienne et non, comme allégué, dans la fusion-kitchen italo-indienne dont ni le site Internet, ni la carte des mets disponible en ligne ne font état. A.________ (ci-après: la recourante) a certes fourni une carte des mets comprenant une demi-page de spécialités italo-indiennes. Outre que cette carte ne correspond pas à celle proposée sur le site Internet du restaurant, l'existence d'environ une demi-page de mets italo-indiens contre cinq pages environ de mets typiquement italiens ne suffirait en tout état de cause pas à qualifier le restaurant d'établissement spécialisé dans la "fusion-kitchen" italo-indienne de nature à justifier l'engagement de B.________ (ci-après: le recourant).

En réponse à l'argument selon lequel le restaurant ne serait pas un restaurant de spécialités, la recourante oppose avoir élaboré "plusieurs recettes dans l'esprit de la fusion-kitchen" mais souligne qu'elle ne sera en mesure de développer cette spécialité qu'une fois B.________ engagé. Il serait en effet le seul à avoir les connaissances professionnelles et les idées nécessaires pour développer ce segment de son activité. En d'autres termes, elle soutient implicitement que l'on ne saurait lui reprocher de n'être pas déjà un restaurant spécialisé dans ce domaine. Ce faisant, elle omet toutefois de rappeler que B.________ a d'ores et déjà travaillé dans son restaurant six mois par année entre 2008 à 2016, sans qu'elle n'ait cependant mis à profit cette collaboration pour développer la cuisine spécialisée envisagée. Cela est d'autant plus vrai qu'en 2012 déjà, la recourante avait fait état de sa volonté de développer une "fusion-kitchen" italo-indienne dans le cadre de sa première demande d'engagement de B.________, à laquelle l'autorité intimée avait opposé un refus, confirmé sur recours (arrêt PE.2012.0285 précité).

Il en résulte que D.________ ne peut être qualifié de restaurant spécialisé dans la "fusion-kitchen" italo-indienne.

b) On retiendra encore qu'il est douteux que la recourante ait effectivement déployé des efforts de recrutement suffisants sur le marché du travail indigène (cf. ch. 4.7.9.1.1 let. b des directives du SEM).

D'une part, l'accusé de réception de l'ORP concernant le poste de "responsable fusion-kitchen" a été adressé à la recourante le 12 décembre 2017, alors que le contrat de travail avait été signé par les parties le 1^er décembre 2017. Dans ces conditions, la recourante ne peut prétendre avoir sérieusement recherché un employé par ce biais. D'autre part, le courriel daté du 13 décembre 2017 émanant du responsable d'une agence de recrutement ne permet pas de savoir quand ni pour quelle durée le poste a été publié sur le site Internet de l'agence en question. Il en va de même de l'annonce de la recourante sur son propre site Internet, dont la copie versée au dossier ne comporte aucune date.

c) S'agissant en dernier lieu des qualifications du recourant, le tribunal de céans a d'ores et déjà jugé qu'il avait suivi une formation dans une école privée enseignant le management et n'était, de ce fait, titulaire d’aucun diplôme professionnel de cuisinier (arrêt PE.2012.0285 précité). A défaut de diplôme de cuisinier, il devrait démontrer être au bénéfice d'une expérience professionnelle d'une dizaine d'années comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente et fournir des attestations en ce sens (ch. 4.7.9.1.2 des directives du SEM). Or, tel n'est pas le cas puisque s'il ressort certes du curriculum vitae de l'intéressé qu'il a travaillé pour le restaurant D.________ de 2008 à 2016, il n'en demeure pas moins qu'il n'a été engagé qu'à raison de six mois par année environ. Cette activité, même cumulée aux autres expériences de l'intéressé, n'atteint ainsi qu'une durée d'environ huit ans. En outre, une petite partie seulement de son expérience a été réalisée au sein d'établissements spécialisés dans la nourriture indienne, alors même que c'est sa connaissance de cette tradition culinaire qui justifierait son engagement par la recourante.

5. Il suit de ce qui précède que ni le restaurant, ni l'employé pressenti ne remplissent les conditions nécessaires à l'engagement du second par le premier. Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Succombant, les recourants supporteront les frais judiciaires (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 25 mai 2018 est confirmée.

III. Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________ et B.________, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 février 2019

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi que le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.