TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11 avril 2019

Composition

M. André Jomini, président; MM. Marcel-David Yersin et Fernand Briguet, assesseurs; Mme Jessica de Quattro Pfeiffer, greffière

Recourants

A.________ à ********,

B.________ à ********

tous deux représentés par Fragomen Global Immigration Services LLC, à Zurich,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 24 mai 2018 (refusant l'octroi d'une autorisation de séjour B en faveur de A.________)

Vu les faits suivants:

A. A.________ (ci-après: le recourant) est un ressortissant malaisien né le ******** 1970. Titulaire d'un bachelor en génie électrique américain, il a travaillé comme informaticien auprès de différentes sociétés au Canada puis aux Etats-Unis, en dernier lieu pour le compte de C.________, en Californie.

B. Le 19 décembre 2011, l'agence de placement D.________ a saisi le Service de l'emploi (ci-après: SDE) d'une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur du recourant. Elle exposait avoir pour cliente la société C.________, qui cherchait à développer, sur son site veveysan, un service informatique très spécifique et complexe dans lequel le susnommé avait déjà acquis une grande expérience. Elle précisait qu'il était question d'un engagement d'une durée initiale de douze mois, possiblement prolongeable pour le bon déroulement et le succès du projet. Etaient notamment joints à sa requête le contrat de travail conclu entre D.________ et le recourant en août 2011, ainsi que différents courriels démontrant qu'aucun autre candidat indigène ou européen répondant au profil du poste n'avait pu être trouvé.

Par décision du SDE du 21 décembre 2011, approuvée par le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) le 30 décembre suivant, le recourant s'est vu délivrer une autorisation de séjour de courte durée, limitée au 27 janvier 2013. L'approbation de l'office fédéral était ainsi libellée:

"[…] Décision:

L'approbation de la décision préalable du 21.12.2011 (de l'autorité cantonale du marché du travail VD) relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative (art. 18-24, 30 al. 1 let. f-j LEtr et art. 19/1 OASA) est délivrée. La décision de l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers reste réservée en ce qui concerne l'octroi d'une autorisation de séjour.

L'approbation est délivrée pour une durée maximale de 12 mois.

Motif:

L'intéressé est détaché en qualité d'informaticien dans le cadre d'un projet IT auprès de la société mentionnée dans la présente décision (C.________), conformément au descriptif du projet. Cette décision n'est valable que pour l'exécution du projet en question.

Selon l'art. 32, al. 2 LEtr, la présente décision est assortie des conditions ci-dessous. Des sanctions (art. 120, al. 1, let. d LEtr) et la révocation de l'autorisation de courte durée (art. 62, let. d LEtr) peuvent être prises si les conditions ne sont plus remplies.

- L'autorisation ne vaut que pour le but mentionné dans la décision.

- Les conditions de travail et de rémunération indiquées dans la demande doivent être respectées.

- L'autorisation peut être prolongée jusqu'à une durée totale maximale de 24 mois pour le même projet si la nécessité est démontrée […]".

Le recourant s'est alors vu délivrer un permis L, lequel portait les mentions "D.________ ", "changement de place et profession soumis à permis" et "séjour limité à 12 mois". Il est entré en Suisse le 30 janvier 2012 pour y débuter son activité. Son autorisation de courte durée a ensuite été renouvelée pour une année jusqu'au 27 janvier 2014, avant d'être transformée en autorisation de séjour, par décisions du SDE et du SEM des 19 et 23 mai 2014, afin de lui permettre de poursuivre sa mission auprès de C.________, à Vevey. La durée de validité de son permis B a été régulièrement prolongée jusqu'au 31 décembre 2017 (cf. décisions du SDE des 13 février 2015, 5 janvier 2016 et 26 janvier 2017), seules les mentions "une activité indépendante est soumise à autorisation" et "séjour limité", "séjour limité au 31.12.2016" puis "séjour limité au 31.12.2017" figurant encore sur ledit document.

C. Le 9 novembre 2017, le recourant a été engagé par la société ********, devenue par la suite B.________ (ci-après: la recourante), comme "Advisor ERP Functional Analyst" à plein temps dès le 1^er janvier 2018 et pour une durée indéterminée. Dite société a alors déposé une nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de son employé le 30 novembre 2017, complétée le 13 mars 2018. Elle expliquait, diverses pièces à l'appui, qu'elle était en partenariat avec C.________, à qui elle fournissait les services informatiques globaux jusqu'en 2020, et que le recourant, qui avait œuvré de nombreuses années au sein de cette entreprise et acquis une riche expérience dans ses méthodes et outils de travail pointus, avait le parfait profil pour remplir cette fonction. Elle précisait qu'elle avait engagé l'intéressé à la demande même de C.________, raison pour laquelle elle n'avait pas procédé à la recherche d'autres candidats potentiels. Dans différents courriels subséquents, adressés au SDE, elle ajoutait encore les avantages personnels que retirait le recourant d'un tel changement d'employeur et ajoutait qu'il travaillerait aussi à l'avenir sur le programme informatique susmentionné.

Par décision du 24 mai 2018, le SDE a refusé de faire droit à cette demande. Il rappelait que le recourant avait obtenu un permis B dans le cadre d'un projet informatique spécifique limité à son employeur (D.________) jusqu'au 31 décembre 2017, si bien que l'objectif du séjour devait être considéré comme atteint à cette date-là. L'autorité relevait en outre que, dans la mesure où l'autorisation précitée avait été octroyée dans un but déterminé, seules des raisons majeures pouvaient justifier un changement d'employeur, les motifs invoqués (intérêts personnels de l'intéressé) n'étant pas suffisants à cet égard.

D. Par mémoire de leur conseil commun du 21 juin 2018, A.________ et B.________ ont déféré cette décision à la Cour de céans, en concluant à l'octroi de l'autorisation de séjour déniée. Ils précisent que le recourant aurait pour seul employeur la société précitée et qu'il continuerait à travailler pour elle sur d'autres projets en Suisse après que le partenariat entre la recourante et C.________ aura été honoré. Ils affirment sur ce dernier point que les qualités professionnelles du susnommé, en particulier ses nombreuses années d'expérience au sein de C.________, en font un atout indispensable et irremplaçable pour assurer le succès des services offerts par son employeur.

En guise d'observations, le Service de la population (ci-après: SPOP) a informé le tribunal, le 24 juillet 2018, qu'il avait autorisé le recourant, par attestation du 14 juin précédent, à rester en Suisse jusqu'à droit connu sur son statut de séjour et que l'intéressé avait entamé des démarches en vue de mariage avec une citoyenne suisse, comme il résultait de plusieurs pièces de l'état civil annexées.

Dans sa réponse du 15 août 2018, le SDE conclut implicitement au rejet du recours. Il répète que le permis B avait initialement été délivré dans un but précis et pour un employeur déterminé, à savoir le développement d'un projet informatique spécifique sur le site de C.________, par l'intermédiaire de la société D.________, et ce pour une durée limitée au 31 décembre 2017. Il en infère que l'objectif du séjour du recourant en Suisse a été atteint à cette date, quand bien même l'intéressé continuerait à jouer un rôle essentiel dans la bonne marche du processus engagé. Il maintient en outre que seules des raisons majeures pourraient justifier un changement d'employeur, les considérations purement économiques de la société et les intérêts privés du recourant ne suffisant pas.

Compte tenu de la procédure de mariage en cours, la présente cause a été suspendue et le recourant autorisé, par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 septembre 2018, à séjourner dans le Canton de Vaud et à y exercer une activité lucrative auprès de la recourante jusqu'à droit connu sur cette question. Le 20 octobre 2018, le SEM a approuvé l'octroi d'une autorisation de séjour temporaire en vue de mariage en faveur de l'intéressé, valable jusqu'au 31 janvier 2019.

Le 29 novembre 2018, les recourants ont avisé la cour, pièce à l'appui, que la procédure préparatoire de mariage allait de l'avant. Invités à se prononcer, le SPOP a renoncé à se déterminer, le 5 décembre 2018, et le SDE a maintenu sa position, le 10 décembre suivant.

Les recourants n'ont pas réagi à l'invitation du juge instructeur à préciser s'ils maintenaient ou retiraient leur recours au vu des circonstances.

Le 1^er février 2019, le SPOP a encore fourni au tribunal un lot de pièces, parmi lesquelles les fiches de salaire du recourant de septembre à novembre 2018 et un extrait (incomplet) de l'acte de mariage célébré le 25 janvier 2019. Le 20 mars 2019 enfin, il a informé la cour qu'il avait délivré la veille au susnommé une autorisation de séjour par regroupement familial avec activité, suite à son union.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Est litigieux le refus de l'autorité intimée de renouveler l'autorisation de séjour avec activité lucrative du recourant après un changement d'employeur.

a) Selon l'art. 75 let. a LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

L'intérêt digne de protection doit être actuel et pratique, c'est-à-dire qu'il doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu. Si l'intérêt actuel disparaît en cours de procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est irrecevable si l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1; ATF 139 I 206 consid. 1.1; TF 2C_654/2018 du 20 février 2019 consid. 3.3; TF 4A_56/2018 du 30 janvier 2019 consid. 4.1 et les arrêts cités).

b) Dans le cas présent, le recourant s'est marié le 25 janvier dernier, en cours de procédure, avec une citoyenne suisse, ce qui lui permet de prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour par regroupement familial. Aussi est-il douteux que le recours conserve encore un objet. Cette question, sur laquelle les recourants ont renoncé à se prononcer, peut néanmoins souffrir de rester indécise, au regard de ce qui suit (cf. consid. 5 infra).

3. a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 131 II 339 consid. 1 et les références citées). A teneur de son art. 2 al. 1, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers (LEtr), s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse.

En l'espèce, le recourant étant ressortissant de Malaisie, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ni d'un autre traité. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEI.

b) Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi. L'art. 83 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que la décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en Suisse.

c) Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que pour des raisons majeures (al. 3). D'après l'art. 38 al. 1 LEI, le titulaire d'une autorisation de courte durée admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut obtenir l'autorisation de changer d'emploi lorsque des raisons majeures le justifient et que les conditions fixées aux art. 22 et 23 sont remplies.

A teneur de l'art. 33 LEI, l'autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 2). L'art. 38 al. 2 LEI précise que le titulaire d'une autorisation de séjour admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut changer d'emploi sans autre autorisation.

Malgré son texte clair, l'art. 38 al. 2 LEI doit se lire en relation avec l'art. 33 al. 2 LEI. Ainsi, si la mobilité géographique et professionnelle s'applique aux titulaires d'une autorisation de séjour ordinaire, soit en premier lieu les personnes qui ont un droit à une telle autorisation, à l'instar des membres étrangers de la famille d’un ressortissant suisse ou d'un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement, ainsi que celles qui bénéficient d'une autorisation de séjour sans restriction particulière (cf. art. 33 al. 1 LEI), il convient de réserver les cas des personnes qui reçoivent une autorisation de séjour en vue d’exercer un emploi spécifique et expressément liée à une condition relative au marché du travail (cf. art. 33 al. 2 LEI). Au vu de ces conditions, le titulaire d'une telle autorisation ne saurait se prévaloir de l'art. 38 al. 2 LEI, de sorte que la possibilité pour lui d'exercer une activité dans toute la Suisse ou de changer d'emploi présuppose une autorisation. Compte tenu du résultat de cette interprétation systématique, il convient d'être particulièrement exigeant quant à la mention de telles conditions à une autorisation de séjour; celles-ci doivent résulter expressément de l'autorisation (cf. CDAP PE.2009.0251 du 29 mars 2010 consid. 3b et les références citées).

d) A cet égard, les Directives et commentaires édictés par le SEM dans le domaine des étrangers (Directives LEI) prévoient, au sujet des autorisations de courte durée, ce qui suit (ch. 4.5.2.1):

"Un changement d'emploi est possible pour des motifs majeurs. Si le changement d’emploi est demandé parce qu'il ne peut pas être raisonnablement exigé de poursuivre les rapports de travail, il y a lieu de rendre vraisemblable que cet état de fait n'est pas dû au comportement de l'employé. Les autorités veilleront en particulier à ce que l'étranger admis en Suisse dans un but précis ne change pas d'activité peu de temps après, sans raison majeure.

Est considéré comme changement d'emploi le fait de passer sous les ordres d'un autre employeur, de droit ou de fait. Dans les cas de location de services en particulier, le changement d'entreprise locataire doit être considéré comme un changement d'emploi […]

Un changement d'emploi n'est autorisé que s'il se produit au sein de la même branche et de la même profession".

Enfin, ces mêmes directives apportent, s'agissant des autorisations de séjour, les précisions suivantes (ch. 4.5.3.1):

"[…] Si l'autorisation de séjour a été octroyée en vue d'exercer une activité salariée, le changement d'emploi n'est en principe pas soumis à autorisation.

Toutefois, si l'autorisation de séjour octroyée en vue d'exercer un emploi spécifique est expressément liée à une condition relative au marché du travail, une demande de changement d'emploi doit être adressée à l'autorité cantonale compétente".

4. En l'espèce, le recourant a initialement obtenu une autorisation de courte durée. Lors de sa décision d'approbation du 30 décembre 2011, le SEM a expressément précisé que le susnommé était détaché en qualité d'informaticien dans le cadre d'un projet IT auprès de C.________, conformément au descriptif fourni, et que la décision était conditionnelle, puisqu'elle n'était valable que pour le but précité sur une durée de 12 mois, éventuellement prolongeable jusqu'à 24 mois au maximum pour le même projet, si la nécessité était démontrée. Au terme de cette dernière échéance, l'autorisation de courte durée a été convertie en autorisation de séjour, au motif que l'intéressé continuait sa mission auprès de C.________, à Vevey. Il s'ensuit que le recourant bénéficiait d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 33 al. 2 LEI, dont le but était conditionné au fait qu'il poursuive sa mission d'informaticien auprès de cette société.

Or, tel est toujours le cas. Certes, le détachement du recourant par l'agence de placement D.________ a pris fin au 31 décembre 2017, puisque le susnommé a changé d'employeur et œuvre depuis lors au service de B.________. Ainsi qu'il ressort des éléments au dossier, il va cependant continuer, pendant un certain temps, à travailler sur le programme informatique de C.________, dans les locaux mêmes de cette entreprise. Bien qu'un tel changement d'employeur nécessite des raisons majeures en cas d'autorisation de courte durée (cf. art. 32 al. 3 et 38 al. 1 LEI; ch. 4.5.2.1 Directives LEI), comme le rappelle l'autorité intimée dans sa décision litigieuse, de telles raisons ne sont toutefois plus requises en présence d'une autorisation de séjour, son titulaire pouvant en principe changer d'emploi librement (cf. art. 38 al. 2 LEI; ch. 4.5.3.1 Directives LEI). S'il existe néanmoins des conditions à cet égard, celles-ci doivent résulter expressément du titre de séjour (cf. consid. 3c supra), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. En effet, alors que l'autorisation de courte durée du recourant précisait, outre la raison sociale de l'agence de placement, qu'un changement de place et de profession était soumis à permis, l'autorisation de séjour qui l'a remplacée prévoit uniquement une restriction à l'accès à une activité indépendante ainsi qu'une limitation dans le temps, coïncidant avec la date d'échéance du titre de séjour. Par une interprétation de ces conditions selon le principe de la confiance, le recourant pouvait donc raisonnablement en inférer que la poursuite de son activité d'informaticien sur le même programme spécifique de C.________, à Vevey, était propre à fonder un renouvellement de son autorisation de séjour, peu importe qu'il y soit détaché par une agence de placement ou mis à disposition par un autre employeur. Aussi n'est-il pas possible de considérer, comme le fait l'autorité intimée, que le but du séjour aurait été atteint au 31 décembre 2017, ni que l'existence de raisons majeures serait nécessaire à la prolongation de l'autorisation de séjour.

5. Pour tous ces motifs, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. L'affaire sera renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle décision en faveur du recourant pour la période concernée, pour autant que cela soit nécessaire dès lors qu'un permis B pour regroupement familial lui a été délivré dans l'intervalle (cf. consid. 2b supra).

Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais (cf. art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD). Les recourants, qui n'ont pas procédé par l'intermédiaire d'un avocat, n'ont pas droit à une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD a contrario).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 24 mai 2018 par le Service de l'emploi est annulée et la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le cas échéant.

III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 11 avril 2019

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.