TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 27 novembre 2018

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Jean-Marie Marlétaz et M. Antoine Thélin, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier..

Recourants

A.________ à ********

B.________ à ********

représentés par ARF Conseils juridiques Sàrl, à Lausanne.

Autorité intimée

Service de la population, à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et consort c/ décision du Service de la population du 22 mai 2018 refusant leur demande d'autorisation de séjour

Vu les faits suivants:

A. Ressortissants kosovars de Serbie nés respectivement en 1967 et en 1959, A.________ et B.________ sont entrés en Suisse le 25 avril 2002 et y ont requis l’asile. Ils ont été attribués au canton de ********. Le 8 octobre 2003, l’Office fédéral des réfugiés (successivement Office fédéral des migrations [ODM], puis Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM]) a rejeté leur requête et ordonné leur renvoi. Après avoir recouru contre cette décision, A.________ et B.________ ont indiqué aux autorités fédérales, le 7 septembre 2004, qu’ils souhaitaient retourner dans leur pays d’origine. Par décision du 24 décembre 2004, la Commission suisse de recours en matière d‘asile (remplacée depuis lors par le Tribunal administratif fédéral [TAF]), a pris acte de ce qui précède et radié leur recours du rôle.

B. A.________ et B.________ sont demeurés en Suisse; ils ont emménagé dans le canton de Vaud, à ********, chez leurs enfants C.________ et D.________, eux-mêmes au bénéfice d’une autorisation de séjour, et sont depuis lors pris en charge par ces derniers. La demande de reconsidération dont ils ont saisi l’ODM le 21 avril 2008 a été rejetée le 2 juillet 2008. Ils ont en outre requis des autorités cantonales du canton de ********, le 31 juillet 2008, la délivrance d’une autorisation de séjour; le 6 septembre 2008, ces dernières ont refusé d’entrer en matière sur cette demande. Par arrêt du 5 avril 2012, le TAF a rejeté le recours formé par A.________ et B.________ à l’encontre de la décision de l’ODM du 2 juillet 2008. Un nouveau délai au 18 mai 2012 leur a été imparti par l’ODM pour quitter la Suisse. Entre-temps, le 15 mars 2012, les intéressés ont requis l’ODM de changer leur attribution du canton de ******** au canton de Vaud. Le 15 mai 2012, les autorités vaudoises, par la plume du Service de la population (SPOP) ont refusé de consentir au transfert des intéressés sur leur territoire. Le 13 janvier 2014, l’ODM a indiqué à A.________ et B.________ qu’un changement de canton était exclu dans la mesure où ils avaient été déboutés des fins de leur demande d’asile et que le délai de départ qui leur avait été imparti était échu.

C. Le 5 avril 2018, A.________ et B.________ ont saisi le SPOP d’une demande de délivrance d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 8 CEDH. A l’appui de cette demande, ils ont notamment produit des attestations de prise en charge signées par C.________ et D.________, des copies de fiches de salaire délivrées à ces derniers, ainsi qu’une attestation médicale du DrE.________, médecin à ********, du 26 février 2018, aux termes de laquelle:

«(…)

Le médecin soussigné certifie que le patient susnommé est suivi depuis le 01.03.2011.

Monsieur A.________ vit dans un lien de dépendance particulièrement intense avec ses fils C.________ et D.________, non seulement sur le plan financier, mais surtout affectif. Monsieur A.________ et son épouse vivent en communauté avec leur fils depuis 2004. Actuellement, le couple est soutenu dans sa vie quotidienne par C.________ avec qui ils habitent.

Vu l'état de santé psycho-physique de Monsieur A.________, il est en incapacité de travail à 100%, pour une durée indéterminée. Il est fortement conseillé au patient d'avoir un suivi médical régulier.»

Par décision du 22 mai 2018, le SPOP a refusé d’entrer en matière sur cette demande, au vu du principe de l’exclusivité de la procédure d’asile.

D. Par acte du 25 juin 2018, A.________ et B.________ ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public contre cette dernière décision, dont ils demandent l’annulation. Ils concluent principalement à ce qu’une autorisation de séjour leur soit délivrée et subsidiairement, au renvoi de la cause au SPOP pour nouvelle décision.

Le SPOP a produit son dossier; il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Bien que la prolongation du délai imparti à cet effet leur ait été accordée, A.________ et B.________ ne se sont pas déterminés.

E. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. A titre préliminaire, on relève que les recourants concluent à titre principal à ce qu’une autorisation de séjour leur soit délivrée.

a) A teneur de l'art. 79 al. 2 LPA-VD, applicable à la procédure de recours de droit administratif par renvoi de l’art. 99 LPA-VD, le recourant ne peut prendre de conclusions qui sortent du cadre de la décision attaquée; il peut en revanche présenter des allégués et moyens de preuve qui n’ont pas été invoqués jusque-là. L'objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l'unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous forme de décision. L'objet du litige peut être réduit devant l'autorité de recours, mais non étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2). Le juge administratif n'entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1; 125 V 413 consid. 1a).

b) En l'espèce, le litige porte sur le refus de l'autorité intimée d'entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour déposée par les recourants, en application de l'art. 14 LAsi. L'objet de la contestation ne porte donc pas sur l'octroi ou le refus d'une autorisation de séjour en tant que telle, mais uniquement sur l'existence potentielle d'un droit à une telle autorisation permettant, conformément à l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) in initio ("à moins qu'il n'y ait droit"), de faire exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile. Partant, la conclusion principale formulée dans le recours est irrecevable en tant qu'elle tend à l'octroi d'une autorisation de séjour (cf. dans ce sens, arrêts du Tribunal fédéral 2C_303/2018 du 20 juin 2018 consid. 1.3; 2C_947/2016 du 17 mars 2017 consid. 1.2; 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 1.2 et les réf. cit.).

c) Il sera ainsi uniquement entré en matière sur la conclusion subsidiaire des recourants, laquelle tend à obtenir l'annulation de la décision entreprise et le renvoi de la cause à l'autorité intimée (dans le même sens, arrêt PE.2018.0037 du 14 juin 2018).

3. Les recourants se plaignent d’une violation de l’art. 8 par. 1 CEDH; ils font valoir à cet égard les liens très forts qui les unissent à leurs deux enfants dont l’un, C.________, posséderait la nationalité suisse. Ils rappellent en outre qu’ils vivent depuis seize ans auprès de ce dernier qui, avec son frère D.________, marié et père de deux enfants, s’est engagé à prendre en charge leur entretien.

a) Les recourants ont continué à séjourner en Suisse après le rejet de leur demande d'asile. Ils se trouvent par conséquent dans une situation qui relève de l'art. 14 al. 1 LAsi, qui dispose que le requérant d'asile ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, à moins qu'il n'y ait droit. Il en résulte que ce requérant ne peut pas engager une procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour avant d'avoir quitté la Suisse (principe dit de l'exclusivité de la procédure d'asile; arrêt 2C_349/2011 du 23 novembre 2011 consid. 1.1, non publié in ATF 137 I 351 mais in Pra 2012/61 p. 414). L'objectif visé est d'accélérer la procédure d'asile et d'inciter les requérants dont la demande a été rejetée à quitter le pays le plus vite possible et à ne pas retarder leur renvoi en réclamant une autorisation de police des étrangers (cf. ATF 128 II 200 consid 2.1; ég. arrêts PE.2017.0375 du 23 février 2018 consid. 5a; PE.2016.0042 du 9 juin 2016 consid. 3a; PE.2014.0506 du 25 février 2016 consid. 2b et les références citées).

Selon la jurisprudence, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à une autorisation de séjour requis par l'art. 14 al. 1 LAsi in initio apparaît "manifeste" (ATF 137 I 351 consid. 3.1 p. 354; cf. arrêts 2C_303/2018 du 20 juin 2018 consid. 1.3.1; 2C_551/2017 du 24 juillet 2017 consid. 2.2; 2C_947/2016 du 17 mars 2017 consid. 3.3; 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1). Tel n'est en principe pas le cas si le requérant invoque uniquement le droit à la protection de sa vie privée au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, car la reconnaissance d'un droit à une autorisation de séjour par ce biais revêt un caractère exceptionnel (cf. arrêts 2C_551/2017 du 24 juillet 2017 consid. 2.2 et 2C_947/2016 du 17 mars 2017 consid. 3.3). En revanche, la jurisprudence admet que l'art. 8 par. 1 CEDH justifie - à certaines conditions - de faire exception à l'art. 14 al. 1 LAsi lorsqu'il en va de la protection de la vie familiale, notamment pour protéger les relations entre époux (ATF 137 I 351 consid. 3.1 p. 354; arrêts 2C_665/2017 du 9 janvier 2018 consid. 1.1.1; 2C_947/2016 du 17 mars 2017 consid. 3.3).

b) L’art. 8 par. 1 CEDH garantit à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Selon l’art. 8 par. 2 CEDH, il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Il est admis, de jurisprudence constante, que l'art. 8 par. 1 CEDH ne confère pas un droit à une autorisation (cf. ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 146). Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH – à l'instar de l'art. 13 al. 1 Cst. – pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille; encore faut-il que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 137 I 284 consid. 1.3; 135 I 143 consid. 1.3.1; 131 II 265 consid. 5; 130 II 281 consid. 3.1). La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 135 I 143 consid. 2.1 p. 147).

D'après la jurisprudence, les relations familiales que l'art. 8 CEDH tend à préserver sont, avant tout, les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble. Le Tribunal fédéral admet qu'en dehors du cercle de la famille nucléaire, un étranger puisse, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 par. 1 CEDH s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un (proche) parent au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse (notamment nationalité suisse ou autorisation d'établissement ; cf. ATF 144 II 1 consid. 6.1 p. 13; 137 I 154 consid. 3.4.2 p. 159; 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145/146; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285), par exemple en raison d'une maladie ou d'un handicap graves. Tel est le cas lorsque l’étranger a besoin d'une attention et de soins que seuls des proches parents sont en mesure de prodiguer; cela vaut notamment pour les enfants majeurs vis-à-vis de leurs parents résidant en Suisse (cf. ATF 129 II 11 consid. 2 p. 14; arrêts 2C_546/2013 du 5 décembre 2013 consid. 4.3; 2C_180/2010 du 27 juillet 2010 consid. 2.1). L'élément déterminant tient en effet dans l'absolue nécessité pour l'étranger de demeurer en Suisse pour assister son proche parent, ou inversement pour être assisté, et qu'à défaut d'un tel soutien, la personne ne pourrait pas faire face autrement aux problèmes imputables à son état de santé (ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13s.; 120 Ib 257 consid. 1d p. 261; arrêts 2D_19/2014 du 2 octobre 2014 consid. 4; 2C_817/2010 du 24 mars 2011 consid. 4). Des difficultés économiques ou d'autres problèmes d'organisation ne sauraient être assimilés à un handicap ou à une maladie grave rendant irremplaçable l'assistance de proches parents (arrêts 2C_174/2007 du 12 juillet 2007 consid. 3.4; 2A.31/2004 du 26 janvier 2004 consid. 2.1.2; 2A.30/2004 du 23 janvier 2004 consid. 2.2).

c) En l’occurrence, les recourants vivent depuis seize ans aux côtés de leur fils cadet, C.________, et sont assistés par ce dernier et son frère, D.________. Sans doute, C.________ possède la nationalité suisse. Ceci étant, pour que l'art. 8 par. 1 CEDH puisse, à titre exceptionnel, conférer un droit aux recourants de séjourner en Suisse auprès de leur fils, il est en effet non seulement nécessaire qu’ils aient besoin d'une attention et de soins continus; encore faut-il que seul ce dernier soit en mesure de leur prodiguer cet encadrement. A cela s’ajoute, pour justifier une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, que ce droit apparaisse in casu comme étant manifeste. Or, l’existence d’un lien de dépendance entre les recourants et leurs enfants, autres que les liens affectifs normaux, n’est de toute façon pas démontrée. A.________ serait sans doute, si l’on se réfère au certificat médical produit, atteint dans sa santé «psycho-physique», au point que sa capacité de travail actuelle serait nulle. On n’en sait toutefois pas davantage sur les affections dont il serait atteint, le certificat produit étant plutôt laconique à cet égard, lorsqu’il n’apparaît pas comme étant orienté. Quoi qu’il en soit, les recourants ne souffrent pas d’un grave handicap; ils ne dépendent pas de leurs enfants pour les gestes de leur vie quotidienne et aucun élément du dossier ne permet de retenir qu’ils seraient dans l’absolue nécessité de séjourner en Suisse afin d’être assisté par eux. Quant à la durée de leur séjour en Suisse, elle est illégale depuis treize ans au moins puisqu’ils n’ont pas satisfaits à la première décision de renvoi prononcée à leur encontre par les autorités fédérales. Elle n'entre dès lors pas en considération dans l'appréciation du cas ou à tout le moins, doit être sensiblement relativisée (cf. ATF 137 II 1 consid.4.3; 134 II 10 consid. 4.3; 130 II 281 consid. 3.3; ég. arrêts 2C_498/2018 du 29 juin 2018 consid. 6.2; 2C_891/2016 du 27 septembre 2016 consid. 3.2)

Des éléments dont les recourants se prévalent à l’appui de leur recours, l’on ne retire en tout cas pas que leur droit à une autorisation de séjour requis par l'art. 14 al. 1 LAsi apparaît comme étant manifeste.

4. Les recourants reprochent en outre à l’autorité intimée de s’être déclarée incompétente pour statuer sur la délivrance d’une autorisation de séjour au regard de l’art. 14 al. 2 LAsi. Ils se plaignent d’une inégalité de traitement à cet égard.

a) Aux termes de l’art. 14 al. 2 LAsi, sous réserve de l'approbation du SEM, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes: la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile (let. a); le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités (let. b); il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée (let. c); il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62, al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; let. d). Cette deuxième exception à l’exclusivité de la procédure d’asile concerne les cas de rigueur pendant la procédure d'asile ou après la clôture de celle-ci. Cette notion correspond à celle du cas individuel d'extrême gravité existant en droit des étrangers à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. La liste des critères énumérés de manière exemplative à l'art. 31 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) est applicable (cf. ATAF C-6883/2007 du 3 septembre 2009 consid. 5.2 et 5.3; ég. arrêts PE.2016.0042/0089 du 9 juin 2016 consid. 4b; PE.2014.0506 du 25 février 2016 consid. 2c; PE.2014.0280 du 10 octobre 2014 et les références citées).

b) Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement au SEM (art. 14 al. 3 LAsi). La personne concernée n'a qualité de partie que dans la procédure d'approbation du SEM (art. 14 al. 4 LAsi). Il découle de cette disposition que le canton ne peut octroyer une autorisation de séjour ou donner une assurance à ce sujet qu'après avoir obtenu l'approbation du SEM qui doit, de son côté, reconnaître à l'étranger la qualité de partie à la procédure. Le requérant d'asile débouté, qui ne peut faire valoir un droit à une autorisation de séjour, ne peut déposer une demande d'autorisation de séjour ou entamer et poursuivre une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_853/2008 du 28 janvier 2009, consid. 3). Selon la jurisprudence de la Cour de céans, il ne fait aucun doute que le sens de l'art. 14 al. 4 LAsi est d'exclure la qualité de partie dans la procédure devant l’autorité cantonale de police des étrangers (ici le SPOP) qui décide librement de soumettre (ou de ne pas soumettre) le cas au SEM, de sorte que cette décision n’est pas sujette à recours (cf. arrêts PE.2008.0014 du 5 mars 2008; PE.2008.0273 du 15 octobre 2008 ; PE.2008.0166 du 23 octobre 2008).

c) Les recourants expliquent qu’ils représentent un cas de rigueur. Ils invoquent une intégration réussie et les difficultés de réintégration auxquelles ils seraient confrontés dans leur pays d’origine s’ils devaient y retourner après seize ans. Ils font valoir qu’ils remplissent les conditions de l'art. 14 al. 2 LAsi. Comme l'a rappelé l'autorité intimée dans la décision attaquée, les recourants ont été attribués au canton de ******** dans le cadre de la procédure d'asile. C'est ainsi aux autorités de ce canton que reviendrait la compétence d'examiner la situation sous l'angle de cette disposition. Ni l’autorité intimée, ni la cour de céans ne sont fondées à se prononcer sur cette question (cf. dans ce sens, arrêts PE.2018.0085 du 27 avril 2018 consid. 2b; PE.2015.0208 consid. 2b; PE.2016.0042/0089 du 9 juin 2016 consid. 4b).

Quant à la prétendue inégalité de traitement invoquée par les recourants, on relève que ceux-ci ne mettent en avant, à l’appui de leurs explications, qu’un seul cas qui remonte à onze ans, d’une part, et dont les circonstances diffèrent sensiblement de leur propre situation, d’autre part. En effet, les autorités cantonales avaient alors estimé, dans ce cas, devoir soumettre aux autorités du canton auquel les requérants avaient été attribués, une demande d’autorisation de séjour, au motif que les conditions de l’art. 14 al. 2 LAsi lui paraissaient réunies. La situation des recourants n’est en rien comparable à celle qu’ils invoquent.

5. Aucune des exceptions prévues au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est dès lors réalisée dans le cas d’espèce. C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a refusé d’entrer en matière sur la demande des recourants.

6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Pour le même motif, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population, du 22 mai 2018, est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________ et B.________, solidairement entre eux.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 novembre 2018

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.