TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 janvier 2019

Composition

M. André Jomini, président; M. Raymond Durussel et
M. Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; Mme Cécile Favre, greffière.

Recourante

A.________, à ********, représentée par Me Dominik SKROBALA, avocat à Genève,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 14 mai 2018 (interdisant à la recourante d'offrir ses services en Suisse pour une durée de 1 an)

Vu les faits suivants:

A. Le samedi 17 juin 2017, un inspecteur du Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud a procédé à un contrôle du chantier relatif à l'agrandissement d'un poulailler à ********. Il a contrôlé sur place 5 personnes de nationalité polonaise, à savoir B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________. B.________ a indiqué être le chef de l'entreprise A.________ (ci-après: A.________) à ********, Pologne, et l'employeur des quatre travailleurs susmentionnés. Il a déclaré que son entreprise avait été mandatée pour effectuer le montage d'éléments métalliques pour un poulailler. Le maître d'ouvrage des travaux était la société G.________ [actuellement G.________], à ********. Ils avaient débuté les travaux le 6 juin 2017 qui étaient prévus jusqu'au 24 juin 2017. Le rapport de contrôle n° 2017.05068, établi par l'inspecteur mentionne notamment ceci:

"Annonce LDét pour entreprise transfrontalière selon ALCP/OLCP: non-respect des articles 9 alinéa 1 OLCP + 6 alinéas 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 ODét + 6 alinéa 3 LDét; absence d'annonce.

Dérogation: n'est pas au bénéfice d'une dérogation pour le travail de ce samedi.

Application convention: au vu des déclarations obtenues et jusqu'à preuve du contraire, il s'avère que l'entreprise contrôlée ne respecte pas la convention concernée ainsi que l'art. 1 ODét.

Information à l'entreprise: l'employeur a été avisé qu'après enquête, un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés."

B. Le 7 juillet 2017, la Commission professionnelle paritaire pour le Contrôle des travailleurs détachés de la branche construction métallique (ci-après: la commission paritaire) a requis d'A.________ qu'elle lui transmette les documents relatifs aux conditions de travail et de salaire des travailleurs présents sur le chantier de ********, notamment les fiches de salaire avec preuves de paiement bancaire ainsi que les décomptes des heures pour toute la durée de leur intervention.

En l'absence de réaction de l'entreprise, la commission paritaire a réitéré sa demande le 10 août 2017.

Le 11 septembre 2017, A.________ a transmis des documents rédigés en polonais. La commission paritaire a alors requis de l'entreprise, le 25 septembre 2017, que ces documents soient traduits en français.

Le 4 décembre 2017, A.________ a transmis un courrier traduit en français avec des documents en polonais, dont des fiches de salaire.

Le 15 décembre 2017, la commission paritaire a requis que les documents transmis soient traduits en français.

Sans nouvelles de l'entreprise, elle a réitéré sa demande le 10 janvier 2018.

C. Le 9 février 2018, la commission paritaire a avisé A.________ qu'elle allait dénoncer l'entreprise à l'autorité compétente en vertu de l'art. 9 de la loi fédérale sur les travailleurs détachés (LDét) au motif que malgré ses demandes et ses avertissements, elle n'avait pas fourni les documents requis pour le contrôle du chantier de ********.

D. Le 16 février 2018, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE), a informé A.________ que les travailleurs détachés sur le chantier de ******** en juin 2017 n'avaient pas été annoncés au préalable, contrairement à l'obligation d'annoncé prévue à l'art. 6 LDét. Elle a imparti à l'entreprise un délai au 16 avril 2018 pour qu'elle se détermine sur ces faits. Dans le même délai, A.________ était invitée à transmettre "l'entier des documents demandés par la Commission paritaire, traduits dans une langue officielle et non en polonais", en vertu de son obligation de renseigner (art. 7 LDét). Le SDE a averti l'entreprise qu'en cas de non-respect, elle pourrait être sanctionnée.

Le 9 avril 2018, A.________ a transmis des documents traduits en français, soit "une déclaration" de l'entreprise qui donne des informations sur les conditions de travail et de salaire pour les travailleurs détachés en Suisse en juin 2017, notamment un temps de travail en moyenne de 40 heures par semaine, le versement du salaire en espèces une fois par mois au siège de l'employeur, un congé annuel de 26 ou 20 jours ouvrables en fonction de l'ancienneté. Il est précisé que pour le mois de juin 2017, les travailleurs détachés ont tous reçu le 10 juillet 2017 un montant de 3'075.39 euros en espèce. L'entreprise a également fourni des renseignements sur le salaire en format excel et des relevés d'heures de travail.

Par décision du 14 mai 2018, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), a interdit à A.________ d'offrir ses services en Suisse pour une durée d'un an au motif qu'elle n'avait remis aucune preuve du versement bancaire des salaires pourtant demandée par la commission paritaire et qu'il ne pouvait pas être procédé au contrôle du respect des salaires minimaux, ce qui constituait une violation du devoir de renseigner prévu à l'art. 7 LDét.

E. A.________ a recouru le 18 juin 2018 contre la décision du SDE devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à l'annulation de la décision. Elle expose en substance qu'elle a transmis des documents suffisants pour permettre au SDE de contrôler les conditions de travail et de salaire des travailleurs détachés en Suisse. Elle soutient que le paiement en espèces du salaire est usuel en Pologne et que la preuve d'un virement bancaire des salaires n'avait pas été requise par le SDE avant qu'il ne rende sa décision. A l'appui de son recours, elle a produit notamment une copie des contrats de travail avec une traduction générale et incomplète de ces documents. Sur les contrats en polonais, il est mentionné un chantier à ******** du 2 au 6 juin 2017 et non le chantier de ******** du 6 au 24 juin 2017. La recourante a également produit des documents en polonais datés du 11 juillet 2018 avec une traduction générale dont il ressort que les travailleurs ont reçu un montant de 13'020.29 zloty (monnaie polonaise) le 10 juillet 2017 en relation avec un voyage en Suisse de l'entreprise.

Dans sa réponse du 15 octobre 2018, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Elle fait valoir que la copie des virements bancaires des salaires constitue la seule preuve indiscutable que les travailleurs ont réellement perçu le salaire annoncé. Compte tenu du lien de subordination entre l'employeur et le travailleur, les documents signés par ce dernier sur demande de son employeur n'ont pas la même valeur probante. Le SDE tout comme la commission paritaire estiment qu'un document signé par l'employé n'est pas suffisant pour démontrer le paiement de son salaire et qu'il aurait déjà été constaté que les salaires attestés par les travailleurs ne correspondaient pas forcément aux montants perçus.

La recourante s'est déterminée le 2 novembre 2018. Elle estime qu'en produisant les quittances signées par ses employés, elle a respecté son devoir de renseigner conformément à l'art. 7 LDét.

F. La recourante ayant demandé la suspension de la procédure au motif d'un éventuel réexamen de la décision par l'autorité intimée suite à la transmission de nouveaux documents, le SDE a répondu les 7 et 24 septembre 2018 qu'il n'allait pas réexaminer sa décision dans la mesure où la recourante n'avait pas produit la preuve du virement bancaire des salaires. La requête de suspension de la cause a été rejetée le
27 septembre 2018 par le juge instructeur.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l'autorité intimée interdisant à la recourante d'offrir ses services en Suisse pour une durée d'un an pour avoir refusé de renseigner sur les conditions salariales de ses employés détachés en Suisse.

a) L’art. 5 de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:

Art. 5 Prestataire de services

(1) Sans préjudice d’autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services bénéficie du droit d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante

a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord visé au par. 1;

b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas réunies, si l’autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article.

La prestation de service est également régie par les art. 17 à 23 Annexe I ALCP. L'art. 22 al. 2 Annexe I ALCP réserve expressément la possibilité de prévoir des conditions minimales de travail et de salaire qui doivent être garanties aux travailleurs détachés dans le cadre d'une prestation de services.

Le travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa nationalité, est envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son siège dans un Etat contractant) en vue de fournir une prestation de service en Suisse; le travailleur et l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé contractuellement (cf. art. 2 al. 3 de l’ordonnance fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes, du
22 mai 2002 [OLCP; RS 142.203])

b) La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (loi sur les travailleurs détachés [LDét; RS 823.20]) a pour but de prévenir que l'exécution de mandats par les travailleurs détachés n'entraîne une sous-enchère salariale et/ou sociale au détriment des travailleurs. Elle règle, selon son art. 1 al. 1, les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l'étranger dans le but de fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d'un contrat conclu avec le destinataire de la prestation (let. a), ou de travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l'employeur (let. b).

L'art. 2 al. 1 LDét dispose que les employeurs doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et contrats-types de travail au sens de l’art. 360a du Code des obligations dans les domaines suivants: la rémunération minimale, y compris les suppléments (let. a), la durée du travail et du repos (let. b), la durée minimale des vacances (let. c), la sécurité, la santé et l’hygiène au travail (let. d), la protection des femmes enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) et la non-discrimination, notamment l’égalité de traitement entre femmes et hommes (let. f).

L'art. 6 LDét prévoit une obligation d'annonce avant la prise d'emploi des travailleurs détachés en Suisse. Cette disposition a la teneur suivante:

1. Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité et le salaire des personnes détachées en Suisse;

b. l'activité déployée en Suisse;

c. le lieu où les travaux seront exécutés.

2. L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.

3. Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4. L'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée.

5. Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine:

a. les cas dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce;

b. les cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées.

6. Il règle la procédure.

L'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét; RS 823.201) précise notamment que "la procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile" (al. 1); par ailleurs, l'annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel et comporter bon nombre de renseignements sur la personne du travailleur et sur le travail à accomplir (cf. al. 4).

L'art. 7 LDét régit le contrôle du respect des obligations résultant de la loi. Il a la teneur suivante:

1 Le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi incombe:

a. pour les dispositions prévues par une convention collective de travail étendue: aux organes paritaires chargés de l'application de la convention;

b. pour les dispositions relatives aux salaires minimaux au sens de l'art. 360a CO1 prévues par un contrat-type de travail: aux commissions tripartites instituées par les cantons ou la Confédération (art. 360b CO);

c. pour les dispositions prévues par des actes législatifs fédéraux: aux autorités compétentes en vertu de ces actes;

d. pour les autres dispositions: aux autorités désignées par les cantons.

2 Sur demande, l'employeur remet aux organes visés à l'al. 1 tous les documents attestant que les conditions de travail et de salaire des travailleurs sont respectées. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle.

3 Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l'employeur doit établir le respect des dispositions légales à moins qu'il ne puisse démontrer qu'il n'a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.

4 L'employeur doit accorder en tout temps aux organes de contrôle le libre accès au lieu de travail et aux locaux administratifs.

L'art. 12 al. 1 let. a LDét prévoit des sanctions pénales pour quiconque, en violation de l'obligation de renseigner, aura donné sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des renseignements.

En cas d'infraction à l'art. 12 al. let. a LDét, l'autorité administrative compétente peut interdire à l'entreprise concernée d'offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 2 let. e LDét).

c) En l'occurrence, la recourante n'a pas annoncé à l'autorité compétente qu'elle détachait des employés en Suisse dans le cadre du chantier de ********s. Elle n'a ainsi pas respecté son obligation d'annonce découlant de l'art. 6 LDét.

Par ailleurs, suite au contrôle du chantier le 17 juin 2017, la commission paritaire a exigé de la recourante qu'elle lui transmette plusieurs documents afin de contrôler les conditions de travail et de salaire des travailleurs détachés en Suisse. Elle a notamment requis les fiches de salaire avec les preuves de paiement bancaire pour tous les travailleurs détachés. Un délai au 7 août 2017 a été imparti à la recourante pour produire ces documents, ce qu'elle n'a pas fait. Le 10 août 2017, la commission paritaire a réitéré sa demande. La recourante a alors remis plusieurs documents rédigés en polonais, contrairement à ce que prévoit l'art. 7 al. 2 LDét qui dispose que les documents doivent être rédigés dans une langue officielle. Le 15 décembre 2017, la commission paritaire a requis l'envoi de ces documents en français. Sans nouvelle de la recourante au 9 février 2018, elle a constaté que la recourante refusait de transmettre les éléments nécessaires au contrôle d'application de la Convention collective de travail Métal-Vaud (CCT-MV) – dont il n'est pas contesté qu'elle s'applique ici aux travailleurs détachés - et elle a dénoncé la recourante à l'autorité cantonale compétente. Le 16 février 2018, le SDE a invité la recourante à transmettre "l'entier des documents demandés par la commission paritaire, traduits dans une langue officielle et non en polonais", en vertu de son obligation de renseigner (art. 7 LDét). Il a également attiré l'attention de la recourante que l'absence de transmission des documents requis dans le délai imparti (au 16 avril 2018) serait considérée comme un refus de renseigner qui pouvait être sanctionné, notamment d'une interdiction d'offrir ses services en Suisse pour une période d'un à cinq ans. Les documents remis au SDE par la recourante le 16 avril 2018 – soit plus de 9 mois après le contrôle du chantier - ne correspondaient pas, loin s'en faut, à l'intégralité des documents qui avaient requis par la commission paritaire le 7 juillet 2017. Contrairement à ce que soutient la recourante, le SDE a bien requis de la recourante qu'elle transmette l'intégralité des documents demandés par la commission paritaire, ce qui incluait à l'évidence les fiches de salaire avec preuves de paiement bancaire requises à plusieurs reprises par la commission paritaire. Le grief relatif à une prétendue violation du devoir d'être entendu est ainsi mal fondé.

La recourante admet en définitive qu'elle ne dispose pas de preuves de virement bancaire des salaires versés aux travailleurs détachés en Suisse. Elle se prévaut du fait qu'en Pologne, il serait usuel que les salaires soient remis de main à main. La LDét a pour but de prévenir que l'exécution de mandats par les travailleurs détachés n'entraîne une sous-enchère salariale et/ou sociale au détriment des travailleurs. Il est normal que les autorités de contrôle puissent exiger une preuve suffisante d'un salaire conforme qui soit constamment disponible. Un extrait du virement bancaire représente une preuve adéquate. Dans son commentaire des mesures d'accompagnement à la libre circulation (Berne, octobre 2008, p. 33), le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) relève que l'employeur est tenu, à la demande des organes de contrôle, de fournir tous les documents attestant le respect des conditions de travail et de salaire des travailleurs détachés. En principe, il suffit que les indications requises soient contenues dans les documents existants et qu'elles puissent être présentées sous une forme compréhensible et structurée aux autorités. Dans la pratique, le contrôle des diverses composantes salariales exige des données plus différenciées dans les branches soumises à une CCT étendue - ce qui est le cas de la CCT-Métal Vaud. C'est pourquoi les organes paritaires exigent des "autodéclarations de salaire payé pour le détachement en Suisse". Il s'agit de documents relativement précis (période de détachement, durée hebdomadaire de travail, nom du chantier, éléments complets sur le salaire). Si les documents requis ne sont pas transmis malgré une mise en demeure, une interdiction de fournir des services peut être prononcée (art. 9 al. 2 let. b et art. 12 al. 1 LDét). Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l'employeur doit établir le respect des dispositions légales, à moins qu'il puisse démontrer qu'il n'a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.

Dans le cas présent, la recourante devait savoir que les autorités ou organes compétents pour le contrôle des conditions de travail et de salaire des travailleurs détachés en Suisse exigeaient des documents précis, en particulier une preuve de paiement bancaire permettant de contrôler que les salaires minimaux prévus par la CCT-MV avaient bien été versés. A tout le moins, il lui incombait de se renseigner auprès des autorités compétentes (SDE, commission paritaire) avant de détacher des travailleurs en Suisse. Malgré plusieurs rappels et une mise en demeure de la commission paritaire et du SDE, la recourante n'a pas transmis les documents requis. Le SDE pouvait donc considérer au moment où il a rendu sa décision querellée que la recourante n'avait pas respecté son obligation de renseigner (voir dans la jurisprudence arrêt PE.2013.0314 du 25 février 2014 consid. 2 et la référence). Certes, au stade de son recours, la recourante a produit d'autres documents, notamment des contrats de travail en polonais, avec une traduction partielle en français, ainsi que des déclarations des travailleurs concernés attestant avoir reçu un salaire pour le travail effectué en Suisse. Les contrats de travail en polonais font toutefois référence à un chantier à ******** du 2 au 6 juin 2017. Ils ne concernent donc pas le chantier de ******** qui s'est déroulé selon la recourante du 6 au 24 juin 2017. Quant aux déclarations des travailleurs qui attestent avoir reçu un certain montant en relation avec un voyage de l'entreprise en Suisse, elles sont assez vagues. Elles ne mentionnent pas la période de détachement ni le chantier concerné. Or, il semblerait que les travailleurs concernés aient également travaillé sur un chantier à ******** en juin 2017. Ces déclarations ont en outre été signées une année après le déplacement en Suisse. Produits tardivement au stade du recours, ces documents ne suffisent pas à prouver que les conditions de travail et de salaire ont été respectées pour le chantier contrôlé à ********. Dans ces conditions, l'autorité intimée pouvait retenir que la recourante n'avait pas donné suite à sa demande de renseignements, malgré plusieurs rappels et une mise en demeure, et qu'elle réalisait l'infraction visée par l'art. 12 al. 1 let. a LDét, ce qui justifiait de la sanctionner. Les griefs de la recourante sont donc mal fondés.

d) Quant à la sanction infligée, l'art. 9 al. 2 let. e LDét prévoit que l'autorité cantonale compétente peut, en cas d'infraction visée à l'art. 12 al. 1 let. a LDét, c'est-à-dire notamment dans le cas du refus de donner des renseignements, interdire à l'employeur concerné d'offrir ses services en Suisse pour une période de un à cinq ans. L'interdiction d'un an prononcée en l'espèce correspond au seuil minimum prévu par l'art. 9 al. 2 let. e LDét. Cette sanction respecte le principe de la proportionnalité. Elle doit partant être confirmée.

3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée doit être confirmée. La recourante, qui succombe, supporte les frais de justice et elle n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du
14 mai 2018 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 janvier 2019

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.