TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 5 septembre 2019

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Philippe Gerber, juge suppléant et M. Claude Bonnard, assesseur

 

Recourants

1.

A.________ à ******** 

 

2.

 B.________ à ******** représenté par A.________, à Vevey,  

 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs,    

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP),    

  

 

Objet

          

 

Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 14 septembre 2018 (refus de demande de main d'œuvre étrangère)

 

Vu les faits suivants:

A.                     B.________, né le ******** 1990, de nationalité algérienne, est entré en Suisse le 17 septembre 2009 et a déposé une demande d'autorisation de séjour pour études valable jusqu'au 31 juillet 2013.  

Le 23 janvier 2013, le Service de la population du canton de Vaud (SPOP) a transmis pour approbation la demande de prolongation de l'autorisation de séjour de B.________ à l'Office fédéral des migrations (ODM, devenu depuis Secrétariat d'Etat aux migrations - SEM), malgré un parcours universitaire jugé insuffisant (obtention de 60 crédits ECTS/180 requis pour l'obtention d'un bachelor). Par décision du 24 juillet 2013, l'ODM a approuvé la demande de prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé, mais, compte tenu de son retard dans l'accomplissement de son cursus universitaire, l'a limité au 28 février 2014. En été 2014, B.________ a obtenu son Baccalauréat universitaire ès sciences en management à la faculté de Hautes études commerciales de l'Université de Lausanne - HEC UNIL (186/180 crédits ETCS). Il a alors demandé la prolongation de son autorisation de séjour afin de suivre un programme de Master en Comptabilité Contrôle et Finance qui lui a été accordée par décision du SPOP du 3 mars 2015 sous réserve de l'approbation du SEM. A la suite de son échec définitif à l'échéance du 1er semestre de Master (0/90 crédits ETCS), l'intéressé a entamé un Master ès sciences économiques, orientation économie politique, à l'Université de Neuchâtel (UNINE). Par décision du SPOP du 14 décembre 2015, le changement de filière et d'université de B.________ a été admis sous réserve de l'approbation du SEM. Par décision du 25 février 2016, le SEM a refusé son approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé et lui a fixé un délai de départ au 30 avril 2016. Il a estimé que celui-ci n'avait pas le niveau de formation pour suivre le changement de cursus au vu de la durée de ses études antérieures et des difficultés rencontrées. Par arrêt du 6 décembre 2016 (F-1677/2016), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a admis le recours de B.________ à l'encontre de la décision du SEM du 25 février 2016 et préconisé l'octroi de l'autorisation de séjour pour formation en faveur de l'intéressé afin qu'il achève son mémoire de Maîtrise dont la soutenance avait déjà été fixée au mois de janvier 2017. Le 13 janvier 2017, B.________ a obtenu son Master ès sciences économiques à l'UNINE.

B.                     Le 1er février 2017, B.________ a été engagé par la société A.________ (ci-après: la société) pour réaliser une étude scientifique dans un délai initial de six mois. Il a demandé la prolongation de son autorisation de séjour à cette fin. Le 16 mai 2017, la société a déposé une demande de main d'œuvre étrangère auprès du Service de l'emploi du canton de Vaud (SDE). Cette demande est devenue sans objet par le passage du temps, la durée d'engagement initiale de six mois s'étant écoulée dans l'intervalle, ce que le SPOP a communiqué à l'intéressé le 28 novembre 2018 en indiquant qu'une décision de refuser la prolongation de l'autorisation de séjour avec délai de départ serait rendue.

Le 1er février 2018, la société a engagé B.________ dans la Recherche et analyse économique pour un salaire mensuel de 2'500.00 fr., treize fois l'an, pour un taux d'activité de 50 %. Le 7 février 2018, elle a adressé au SPOP une demande d'autorisation de séjour arguant que l'intéressé allait effectuer un doctorat. Le SDE a demandé un complément de la demande par la production du formulaire 1350 dûment complété, d'un courrier de motivation, d'un contrat de travail signé par les deux parties, d'un curriculum vitae de l'intéressé avec ses diplômes, de son cahier de charges, de la présentation de la société et des preuves de recherches d'emploi de celle-ci sur le marché indigène. Une partie de ces pièces, à savoir le formulaire 1350, le plan de recherche pour thèse de doctorat, une copie de la page de couverture d'une première étude "Savoir afin de pouvoir" et la lettre du contrat d'engagement et ses annexes, ont été produites le 7 février 2018. Malgré un rappel du SDE du 29 mars 2018, les autres pièces n'ont pas été fournies par la société et l'intéressé. Par décision du 14 septembre 2018, le SDE a refusé la demande de main d'ouvre étrangère pour motif que tous les renseignements demandés n'ayant pas été apportés, une entrée en matière n'était pas possible.

C.                     A.________ (recourante) a recouru à l'encontre de cette décision par acte du 1er octobre 2018 en faisant valoir que B.________ avait été initialement engagé à 50 % afin de lui permettre de réaliser un doctorat. Par la suite, en raison de l'incapacité de travail de l'une de ses collaboratrices, l'engagement de l'intéressé a été augmenté à 100 % depuis le 1er mai 2018. La recourante fait part des qualifications professionnelles de B.________ et demande qu'une autorisation de séjour avec activité lucrative, lui permettant de poursuivre ses recherches d'un professeur  pour le doctorat, lui soit accordée.

Par courrier du 11 octobre 2018, B.________ (recourant) s'est joint au recours de A.________ en lui donnant procuration pour agir en son nom.

Le SPOP a renoncé à se déterminer le 17 octobre 2018, la décision entreprise émanant du SDE.

Le SDE a déposé sa réponse au recours le 5 novembre 2018 en rappelant qu'il ne lui a pas été possible de traiter la demande faute de renseignements complets fournis par les recourants. Il conclut implicitement au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 23 novembre 2018. A cette occasion, elle a produit notamment l'arrêt du TAF du 6 décembre 2016 (F-1677/2016) octroyant au recourant une autorisation de séjour pour finir son mémoire de Maîtrise jusqu'au mois de janvier 2017, une demande de supervision de thèse de doctorat de novembre 2017, les documents contractuels concernant l'emploi du recourant, un curriculum vitae de celui-ci ainsi que ses diplômes, les formulaires 1350 de mai 2017 et janvier 2018, plusieurs brochures et publications concernant la société recourante. Celle-ci fait valoir que le recourant participe dès son engagement en février 2017 à la rédaction d'un ouvrage scientifique qui devrait être finalisé pour édition courant 2019. Elle décrit les compétences du recourant et le besoin qu'elle éprouve, en termes économiques. Elle présente les activités de la société.

Le SPOP a renoncé à se déterminer sur cette écriture.

Le SDE a déposé ses observations finales le 13 décembre 2018 en maintenant sa décision.

La Cour a statué par voie de circulation. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1.                      Interjeté en temps utile (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36), le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      L'autorité intimée a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative au recourant pour motif que le dossier était incomplet.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1). Le recourant ne peut se prévaloir d'aucun droit de séjour sur le territoire helvétique en vertu des Echange de notes des 15 janvier/28 mai 1991 entre la Suisse et l'Algérie concernant la dispense réciproque de visa envers certains ressortissants de l'autre Etat (RS0.142.111.272), Echange de lettres des 15/21 juin 1992 entre la Suisse et l'Algérie complétant l'Accord du 15 janvier/28 mai 1991 concernant la dispense réciproque de visa envers certains ressortissants de l'autre Etat (RS.0.142.111.272.1) et Accord du 3 juin 2006 entre le Conseil fédéral de la Confédération suisse et le Gouvernement de la République algérienne démocratique et populaire sur la circulation des personnes (RS.0.142.111.279) qui concerne principalement les titres de voyage/visas/laissez-passer et non pas le droit de séjour à proprement parlé. C'est donc exclusivement à la lumière de la loi fédérale du 16 octobre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20, anciennement Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers - LEtr; RS 142.20) que s'examine la présente cause.

a) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEI, l'art. 21 al. 1 LEI institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

b) En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, peuvent être admis les étrangers titulaires d'un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée suisse qui souhaitent exercer une activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique prépondérant (art. 21 al. 3 LEI).

Les directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" prévoient, dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 6 janvier 2016, ce qui suit (ch. 4.4.7, pp. 101-102) (ci-après: les directives SEM):

"Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études accomplies)."

Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2).

c) En l'occurrence, le recourant, titulaire d'un Master ès sciences économiques, orientation économie politique, de l'UNINE, exerce auprès de la société recourante une fonction dans le cadre de la Recherche et analyse économique. Employé initialement comme stagiaire non rémunéré depuis le 1er février 2017, il a été embauché par la suite à 50 % pour un salaire de 2'500.00 fr. (13 x l'an) depuis le 1er février 2018, puis à 100 % pour un salaire mensuel de 5'000.00 fr. (13 x l'an) depuis le 1er mai 2018.  Le recourant était censé participer à la rédaction d'un ouvrage dans la collection de la société recourante "Savoir afin de pouvoir" ayant comme thème "Les dessous de la gestion indicielle", dont la parution était prévue courant 2019. Dans son courrier du 12 octobre 2018 au SDE, la recourante précise que le recourant est venu dans la société dans l'objectif de pouvoir être actif dans l'attente de trouver un professeur pour un doctorat. Le projet de doctorat du recourant ne s'est jamais concrétisé. La recourante s'efforce à démontrer que ses activités servent les intérêts économiques du pays et que le départ du recourant interromprait plusieurs analyses de sociétés en cours ce qui lui causerait, entre autres, un déficit d'image et une difficulté de remplacement du poste du recourant.

Si le recourant est indubitablement titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse et remplit ainsi la première condition d'application de l'art. 21 al. 3 LEI, il n'en va pas de même de la seconde condition. En effet, on ne saurait considérer que les activités qu'il déploie au sein de la société recourante revêtiraient un intérêt scientifique ou économique prépondérant, nonobstant les capacités d'analyse, les connaissances techniques et la maîtrise d'outils informatiques que la recourante met en avant. Somme toute, le parcours universitaire du recourant a été ponctué de plusieurs échecs et la durée de ses études bien supérieure à son plan d'étude initial. En tout état de cause, le Master obtenu ne lui confère aucune connaissance spécifique ou qualification scientifique supérieure à la moyenne de tous les autres diplômés de la même faculté. La rémunération que la recourante a consentie (stage non rémunéré d'une année suivi d'un 50 % à 2'500.00 fr. par mois et d'un 100 % à 5'000.00 fr. par mois) témoigne également en faveur d'un "premier travail après études" sans qualifications particulières, voire d'une période de formation par le biais du stage non rémunéré.  Loin de pouvoir être considéré comme un spécialiste indispensable pour le développement de la société recourante, l'emploi du recourant s'avère manifestement sous-rémunéré par rapport à la qualification alléguée de son poste. Le recourant n'a par ailleurs jamais concrétisé son projet de doctorat faute d'avoir trouvé un professeur pour le superviser.

Pour le surplus, les activités de la recourante, qui emploie 18 personnes ne sont évidemment pas dépourvues d'intérêt, notamment dans les volets énergétiques/écologiques qu'elle fait valoir, mais sans rapport avec le poste et le cahier des charges du recourant.

A préciser que le recourant a déjà bénéficié de fait de la prolongation de six mois à compter de la fin de sa formation pour trouver une activité conformément à l'art. 21 al. 3 LEI. Sans succès. Son activité au sein de la société recourante ne revêtant pas un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de cette disposition, il résulte que sa demande d'activité lucrative doit être examinée sous l'angle des dispositions relatives à l'ordre de priorité (art. 21 al. 1 LEI).

3.                      a) Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEI, l'art. 21 al. 1 LEI institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des directives SEM prévoient ce qui suit:

"Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).

A teneur de l’art. 23 al. 1 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). En dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEI, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEI les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 précité consid. 8.3 et les réf. cit.).

Selon l’art. 22 LEI, un étranger ne peut en outre être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

b) En l'espèce, la société recourante n'a effectué aucune recherche de candidats. Dans ces circonstances, force est de constater que les exigences posées par l'art. 21 al. 1 LEI ne sont pas remplies et que la recourante ne peut par conséquent en l'état pas prétendre à une autorisation de séjour avec activité lucrative fondée sur les art. 18 ss LEI. Comme déjà indiqué sous consid. 2 b ci-dessus, les qualifications du recourant n'ont rien de particulier par rapport à la moyenne des diplômés en Master ès sciences économiques, orientation économie politique, de l'UNINE. Sa rémunération est manifestement insuffisante par rapport aux besoins et qualifications du poste décrits par la société recourante.

4.                      Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Succombant, les recourants supportent les frais de justice, solidairement entre eux, et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).


Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision rendue le 14 septembre 2018 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                    Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge des recourants A.________ et B.________, solidairement entre eux.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 5 septembre 2019

 

                                                         La présidente:                                 


                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.