TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 27 novembre 2019

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Jean-Etienne Ducret et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.  

 

Recourante

 

A.________ au ******** représentée par Me Sarah EL-ABSHIHY, avocate à Montreux,  

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi (SDE),    

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP),    

  

 

Objet

          

 

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du 7 septembre 2018 (infraction au droit des étrangers).

 

Vu les faits suivants:

A.                     Le 11 juin 2018, à l'occasion du contrôle d'un chantier, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction, du Service de l'emploi (ci-après: le SDE), ont constaté que B.________, ressortissant de l'Angola, et C.________, ressortissant du Kosovo, y étaient occupés au service de la société A.________ (ci-après: A.________ ou la société) alors qu'ils n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d'emploi. Immédiatement contacté par téléphone, le responsable du chantier de la société, soit D.________, époux de l'associée gérante, a reconnu avoir bien deux travailleurs en activité œuvrant pour son compte sur le chantier, dont B.________. Le lendemain, il a transmis au SDE un "contrat de sous-traitance/mandat" conclu le 8 juin 2018 avec l'entreprise E.________ (ci-après: E.________), dont on extrait ce qui suit:

"II. Objet du mandat

Le mandataire [E.________] s'engage à faire les travaux de plâtrerie et peinture collaboration [sic] avec les employés de la mandante, afin de finir le chantier dans les meilleurs délais.

(…)

IV. Rémunération

A. Le travail a été attribué par la mandante [ndr: A.________] au mandataire pour le prix de CHF 45.- TTC par heure et par ouvrier mis à disposition.

Le mandataire remettra à la mandante une attestation de paiement des charges sociales pour ses employés. Le mandataire confirme qu'il respecte la convention collective de travail du second œuvre romand vis-à-vis de ses employés, en particulier concernant la rémunération."

Selon un extrait du Registre du commerce, la société E.________ a été dissoute puis déclarée en faillite avec effet au 6 septembre 2018 et a enfin été radiée le 28 juin 2019, la procédure de faillite ayant été clôturée le 15 mars 2019. 

Les deux travailleurs appréhendés sur le chantier le 11 juin 2018 ont par ailleurs déclarés, à l'occasion de leur audition par la police cantonale le même jour, qu'ils travaillaient pour le compte de l'entreprise A.________ (cf. document intitulé "Procès-verbal d'examen de situation étranger – Rapport" établi le 11 juin 2018, p. 6, resp. 3).

B.                     Invitée par le SDE à se déterminer sur ces éléments, A.________ a déclaré que les deux travailleurs précités n'étaient pas ses employés mais ceux d'une entreprise tierce avec laquelle elle avait conclu un contrat de sous-traitance, une copie du contrat de sous-traitance ayant été transmise au SDE le lendemain du contrôle.

C.                     Par décision du 7 septembre 2018, le SDE a enjoint A.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, ainsi qu'à immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné; un émolument administratif de 250 fr. a également été mis à sa charge. Pour le surplus, les employeurs étaient formellement dénoncés aux autorités pénales.

Par décision du même jour, le SDE a mis à la charge de la société les frais occasionnés par le contrôle du 11 juin 2018 pour un montant de 1'900 francs.

D.                     Par acte unique du 8 octobre 2018, A.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre ces deux décisions concluant pour chacune principalement à son annulation et subsidiairement à son annulation, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour réexamen complet. Le recours formé contre la décision pour infractions au droit des étrangers a été enregistré sous référence PE.2018.0405; le recours formé contre la décision de facturation des frais de contrôle a quant à lui été enregistré sous référence GE.2018.0217 et a été déclaré irrecevable par arrêt du 12 novembre 2018 pour paiement tardif de l'avance de frais.

La recourante s'est encore déterminée le 8 novembre 2018.

Le 13 novembre 2018, le Service de la population, autorité concernée, a informé le tribunal qu'il renonçait à se déterminer et a produit le dossier des travailleurs concernés.

Dans sa réponse du 20 décembre 2018, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, relevant en substance que la recourante avait, pour le moins, bénéficié dans les faits des services de deux travailleurs sans autorisation mis à disposition par une entreprise tierce et qu'elle aurait dû, en sa qualité d'employeur de fait, procéder aux vérifications nécessaires ou exiger de son partenaire contractuel la preuve que ces travailleurs étaient autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse. Elle avait ainsi failli au devoir de diligence qui lui incombait en vertu de l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), devenue la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) depuis le 1er janvier 2019.

E.                     Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      La novelle du 16 décembre 2016 modifiant la fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2019. Elle a eu pour effet de modifier le titre de la loi qui s'intitule désormais la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI) ainsi qu'un certain nombre de dispositions. L'ancien droit reste toutefois applicable au cas d'espèce.

2.                      La décision attaquée retient que deux travailleurs ont été occupés au service de la recourante alors qu'ils n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires au moment de la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEtr). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon l'art. 91 al. 1 LEtr. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts cités). La notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références).

Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 113). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du Conseil fédéral 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence imposée par l'art. 91 LEtr au bailleur de service (au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services; LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2).

b) En l'espèce, la recourante fait valoir que les deux travailleurs étrangers ne sont pas ses propres employés mais ceux d'une entreprise tierce, E.________, avec laquelle elle a conclu un contrat de sous-traitance en lui confiant la réalisation des travaux. Avec l'autorité intimée, il faut toutefois constater que le contrat de "sous-traitance" conclu le 8 juin 2018 prévoit la mise à disposition d'ouvriers facturés chacun 45 fr. par heure afin d'effectuer des travaux sur le chantier et ne porte pas sur l'exécution d'un ouvrage moyennant un prix global déterminé; l'accord s'apparente ainsi davantage à de la location de personnel occasionnel (cf. arrêt GE.2013.0154/PE.2013.0338 du 14 janvier 2014 consid. 2b). De même que dans le cas de figure ayant fait l'objet de cet arrêt, rien n'indique que les prestations échangées portent sur l'exécution d'un ouvrage sous la responsabilité de la société tierce moyennant un prix déterminé; au contraire, il semble aux termes du contrat que les travailleurs actifs sur le chantier aient été placés sous la responsabilité de la recourante dès lors que le contrat ne porte que sur la mise à disposition de personnel en vue des travaux de plâtrerie et de peinture à effectuer (cf. ch. IV.A. du contrat: "le travail a été attribué par la mandante au mandataire pour le prix de CHF 45.- TTC par heure et par ouvrier mis à disposition"), ou alors que l'entreprise tierce mandataire se soit engagée à faire les travaux de plâtrerie et peinture sur le chantier concerné en "collaboration avec les employés de la mandante", soit la recourante (cf. contrat, ch. II). Bien que le contrat ne soit pas clair, dans les deux cas la recourante doit être considérée comme l'employeur de fait des deux travailleurs étrangers contrôlés sur le chantier le 11 juin 2018, que ce soit parce qu'elle a loué du personnel d'une entreprise tierce pour travailler sur ce chantier ou parce qu'elle a mis à disposition son propre personnel afin que l'entreprise tierce effectue les travaux. Surtout, les deux travailleurs concernés ont chacun déclaré à l'occasion de leur audition par la police cantonale le jour même du contrôle de chantier, soit le 11 juin 2018, qu'ils travaillaient pour le compte de l'entreprise A.________, c'est-à-dire la recourante.

En sa qualité d'employeur de fait, il incombait ainsi à la recourante de s'assurer, avant de bénéficier des services desdits travailleurs, qu'ils disposaient de l'autorisation de travail requise. En l'occurrence, la recourante n'a pas procédé à cette vérification. L'attestation figurant au dossier établie à une date indéterminée par l'associé-gérant de la société E.________ et selon laquelle les deux travailleurs concernés seraient employés par elle et auraient été prêtés à la recourante en vertu du contrat de sous-traitance déjà mentionné n'y change rien, dès lors que selon la jurisprudence exposée ci-dessus (cf. let. a), celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire, peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui; qui plus est, dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur.

c) C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a retenu que la recourante était l'employeur de fait des deux travailleurs étrangers, qu'elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEtr) en ne vérifiant pas qu'ils disposaient des autorisations requises et qu'elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEtr). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEtr, est en outre conforme au principe de proportionnalité.

Partant, la décision attaquée doit être confirmée.

Il en va de même de l'émolument administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEtr (art. 123 al. 1 LEtr). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

3.                      Enfin, c'est à bon droit que l'autorité intimée a dénoncé les faits en cause aux autorités pénales, l'emploi d'étrangers sans autorisation constituant une infraction pénale au sens de l'art. 117 LEtr.

4.                      Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Succombant, la recourante supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).


Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision rendue le 7 septembre 2018 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                    Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante A.________.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 novembre 2019

 

Le président:                                                                                             La greffière:


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.