TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 12 avril 2019

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Raymond Durussel et Mme Claude-Marie Marcuard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourants

1.

A.________, à ********, 

 

2.

B.________, à ********, représenté par A.________, à ********.  

 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.   

  

Autorité concernée

 

Service de la population, à Lausanne.   

  

 

Objet

        Refus de délivrer   

 

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 7 septembre 2018 refusant d’octroyer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ est inscrite au Registre du commerce du Canton de Vaud depuis le ******** 2007. Elle a son siège à ******** et a pour but l'exploitation d'une carrosserie. C.________ en est l’associé-gérant. Cette entreprise effectue tous les types de travaux afin de répondre aux différentes normes de réparation des constructeurs automobiles (source: https://www.A.________/ presentation). Selon ses explications, elle se serait en outre spécialisée dans la restauration de voitures anciennes, en vue de leur commercialisation sur le marché suisse, européen et international.

B.                     Le 16 mars 2018, A.________ et B.________, ressortissant kosovar né en 1985, ont conclu un contrat de travail, aux termes duquel ce dernier a été engagé en qualité de tôlier en carrosserie (restauration de voitures anciennes), pour une durée indéterminée à compter du 1er avril 2018, moyennant un salaire mensuel brut de 5'400 fr., versé treize fois l’an.

B.________ est entré en Suisse le 29 mars 2018 et a requis la délivrance d’une autorisation de séjour. A.________ a, pour sa part, requis du Service de l’emploi (ci-après: SDE) la délivrance d’une autorisation de séjour avec prise d’activité lucrative en faveur de l’intéressé. Dans le délai prolongé à cet effet, A.________ a complété sa demande, le 3 juillet 2018; selon ses explications, la restauration des véhicules anciens et historiques nécessiterait, de la part du tôlier en carrosserie, des connaissances pointues et multidisciplinaires et requerrait un profil atypique, difficile à trouver sur le marché de l’emploi. Elle s’est prévalue à cet égard de l’inscription du poste de tôlier en carrosserie spécialisé dans la restauration de véhicules anciens, mis au concours auprès de l’Office régional de placement de ******** (ci-après: ORP) le 10 avril 2018, d’une attestation de Cible Emploi du 14 mai 2018, des deux offres d’emploi parues dans le quotidien «24heures» les 11 mai et 4 juin 2018 et d’une inscription sur le site Internet anibis.ch, actualisée le 9 mars 2018. Ces différentes recherches n’auraient donné aucun résultat. Elle a également produit une attestation de stage de B.________ auprès de ********, du 1er juillet 2018, ainsi qu’un certificat de travail d’une carrosserie du Kosovo, confirmant que l’intéressé y avait été employé en qualité de carrossier affecté à la restauration de véhicules anciens et véhicules accidentés, du 1er avril 2016 au 21 décembre 2016.

Le 26 juillet 2018, le SDE a requis de A.________ des informations complémentaires sur les connaissances spécifiques et les capacités professionnelles de B.________ et la démonstration que son admission répond de manière avérée à un besoin. A.________ s’est déterminée le 24 août 2018; aux termes de ses explications:

«(…)

A.________ tient à rappeler et à souligner qu'aucune institution publique ou privée dispensant une formation pratique et théorique dans le domaine de la restauration des véhicules anciens, n'existe en Suisse de sorte qu'il ne nous est pas possible de joindre un diplôme attestant de ses qualifications dans le domaine recherché.

Par conséquent c'est au travers des réalisations et tâches concrètes confiées à M. B.________ ainsi que de son expérience acquise au fil des années confiées qu'A.________ a pu constater le savoir-faire de l'intéressé dans la restauration des véhicules anciens:

1. M. B.________ dispose des connaissances spécifiques dans le démontage et montage du châssis avec moteurs des véhicules anciens (photographies 1).

2. Il a su démontrer ses connaissances spécifiques dans la réparation des boîtes à vitesses des véhicules anciens (photographies 2).

3. Il a su démontrer ses connaissances spécifiques dans la réparation des moteurs anciens des véhicules anciens selon les marques des voitures (photographies 3).

4. M. B.________ a effectué des réalisations concrètes dans la restauration des travaux de carrosserie et rassemblage complet avec peinture (photographies 4)    

5. Il a su démontrer ses connaissances techniques dans la réparation de l'essieu, qui constitue une pièce centrale dans les véhicules anciens et dans la réparation des freins (photographie 5).

6. Il a su démontrer ses connaissances techniques et spécifiques dans les travaux d'électricité des véhicules anciens (photographie 6).

Au-delà des connaissances techniques spécifiques, il sied de préciser ici que ces différents travaux réalisés par l'intéressé ont été également possibles grâce à ses connaissances historiques des véhicules anciens.

Plus concrètement, le savoir-faire de M. B.________ dans la restauration des véhicules anciens s'est avéré au travers des aspects techniques suivants :

- Démontage complet de la mécanique d'un véhicule (châssis, moteur, freins, direction, transmission, boîte à vitesse.

- Remontage de toutes les parties mécaniques une fois réparée, remplacée, remise en état, nettoyée et révisée.

- Remplacement des pièces de freinage (garniture, tambours, cylindres de frein, câble de frein à main, tuyaux de frein, purge du circuit de freinage, etc...)

- Révision du maitre-cylindre de frein double circuit.

- Remplacement de commande de gaz d'embrayage, de frein.

- Dégrippage et remise en état d'éléments de commande de gaz, embrayage, frein

- Remplacement de roulements de roues, simmering.

- Remplacement de manchettes de cardan.

- Remplacement des joints d'arbre de roues-arrières.

- Remise en état de boitier de direction (sans révision).

- Dépose et repose de moteur complet.

- Raccordement et remontage du système d'échappement, réparation de divers éléments, boîtes de chauffage, silencieux d'échappements, etc...

- Démontage et remontage des culasses.

- Désassemblage des culasses, nettoyage, contrôle des soupapes des sièges de soupape, rodage des soupapes, nettoyage des culasses, ressorts

- Remontage des culasses.

- Désassemblage des rampes de culbuteurs, nettoyage, contrôle et remontage

- Démontage du moteur (partie mécanique).

- Démontage de toutes les tôles de refroidissement, nettoyage de celle-ci, remise en état, redressage.

- Démontage et remontage du système d'échappement, réparation de divers éléments, boîtes de chauffage, silencieux d'échappement etc...

- Démontage et remontage des culasses.

- Désassemblage des culasses, nettoyage, contrôle des soupapes des sièges des soupapes, rodage des soupapes, nettoyage des ressorts.

- Remontage des culasses (accompagné).

- Désassemblage des rampes de culbuteurs, nettoyage, contrôle et remontage.

- Démontage du bloc moteur selon les prescriptions du constructeur.

- Nettoyage du bloc-moteur/conduits d'huile/nettoyage des faces.

- Contrôle et nettoyage du vilebrequin/bielles (accompagné).

- Remontage partiel du moteur (accompagné).

En somme A.________ certifie que B.________ dispose des capacités pour le formage de pièces neuves, soudures et ajustages et un esprit pratique très développé. Ce qui le rend autonome dans son travail.

(…)

Dans le cas d'A.________, l'engagement de B.________ servirait manifestement les intérêts de l'entreprise dans ce nouveau domaine d'activité grâce aux réalisations et connaissances techniques démontrées par le candidat et de sa disponibilité à former les autres employés dans la restauration des véhicules anciens, faute d'avoir trouvé le profil recherché sur le marché local et européen.

L'admission de B.________ répond en outre à un besoin avéré. En effet il sied de mentionner que plusieurs propositions de commande de restauration des véhicules anciens nous parviennent soit directement des clients eux-mêmes soit de la part des autres entreprises.

Malheureusement, ces commandes ne peuvent être prises faute de personnel qualifié et dans l'attente d'un règlement des conditions de séjour de B.________, qui se chargerait de la formation des autres employés du garage dans la restauration des véhicules anciens.

Par ailleurs, il importe de souligner que la restauration et la vente des véhicules anciens connaît une expansion importante aussi bien sur le marché local suisse qu'européen. Vous trouverez en annexe quelques cas de commandes reçues au courant de l'année 2017.

La restauration de véhicules anciens a le vent en poupe. Elle reflète une tendance qui plait de plus en plus à plusieurs clients aussi bien suisse qu'étrangers. Nombreux sont ceux qui investissent dans ce type de véhicules « vintage ». D'où le grand intérêt d'A.________ de se tourner vers ce filon.

Fort de ce nouveau marché et nouvelles perspectives économiques, A.________ s'est engagée à développer cet aspect lié à la restauration des véhicules anciens parmi ses activités commerciales. Sa politique d'élargissement de ses activités commerciales s'inscrit parfaitement dans sa volonté de non seulement de diversifier ses activités mais aussi de répondre à une véritable demande à laquelle elle est confrontée.

A.________ est en pleine expansion économique. Le chiffre d'affaire d'A.________ pour la période allant de 2013 à 2017 connait une évolution positive (voir illustration du graphique en annexe /pièce 7).

D'un point de vue technique, elle emploie 5 employés auxquels viendrait s'ajouter B.________, comme spécialiste, dans le domaine de la restauration des véhicules anciens. Les 5 employés, dont vous trouverez les identités et les profils en annexe, sont tous titulaires de simple certificat fédéral de commerce (CFC), faute d'une institution d'enseignement en Suisse dispensant une formation pointue dans la restauration des véhicules anciens.

Elle s'est dotée des nouveaux outils à la pointe de la technologie et un nombre de places supplémentaires afin d'engager du personnel supplémentaire. Elle a aménagé spécifiquement de la place pour un outillage spécialisé pour les gros travaux de carrosserie et de restauration que l'on ne trouve pas partout. Un lieu de stockage pour des pièces démontées ainsi qu'un local fermé pour l'entreposage des véhicules en cours ou en attente de restauration.

(…)»

Par décision du 7 septembre 2018, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation de séjour requise en faveur de B.________.

C.                     Par acte du 8 octobre 2018, A.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette dernière décision, dont elle demande l’annulation. Elle conclut à titre principal à ce qu’une autorisation de séjour soit délivrée en faveur de B.________ et à titre subsidiaire, à ce que la cause soit renvoyée au SDE pour complément d’instruction et nouvelle décision.

Le 19 octobre 2018, A.________ a produit une procuration écrite et signée le même jour par B.________, l’autorisant à recourir également au nom de ce dernier.

Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Le SPOP a produit son dossier, sans prendre de conclusion.

Dans leurs déterminations sur la réponse, A.________ et B.________ maintiennent leurs conclusions.

Pour sa part, le SDE maintient les siennes.

D.                     Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ([LEtr]; depuis le 1er janvier 2019: loi fédérale sur les étrangers et l’intégration [LEI; RS 142.20]), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________. Ce dernier est ressortissant d’un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application.

a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI.

A teneur de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail - le SDE en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 LEmp) - décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, au Secrétariat d’Etat aux migrations ([SEM]; cf. art. 4 OASA).

b) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 2e éd., Zurich 2015, p. 173; Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers, Nguyen/Amarelle [éds], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives et commentaires édictés par le SEM dans le domaine des étrangers, dans leur version en vigueur au 1er janvier 2019 (ci-après: Directives LEI), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (Directives LEI, ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486). Les Directives LEI ajoutent que l'étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité indépendante s’il est prouvé que cette activité aura des retombées durables positives pour le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). On considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (Directives LEI, ch. 4.7.2.1).

c) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C 4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" du SEM prévoient en particulier ce qui suit (octobre 2013, version actualisée au 1er janvier 2019):

«(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références citées).

«L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.» (ch. 4.3.2.2, références citées).

Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1er janvier 2008.

A cela s’ajoute que depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (SEM, Directives, ch. 4.3.3). In casu, la demande ayant été faite avant le 1er juillet 2018, l’art. 21a LEI n’est pas applicable et cette condition supplémentaire n’est pas requise, vu l’art. 126 al. 1 LEI, applicable par analogie.

Dans leur jurisprudence constante, l'ancien Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment, arrêts PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1er juillet 2014; PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu’il est apparu que le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant (arrêts PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).

A cela s’ajoute que les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès des ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2012.0010 du 23 mars 2012) ni, a fortiori, après la demande de permis (arrêt PE.2014.0006 du 1er juillet 2014). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours par arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009; v. dans le même sens arrêt PE.2014.0295 du 5 juin 2015 consid. 2d). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007), de même qu’une unique annonce auprès de l’ORP local (arrêt PE.2013.0274 du 30 juillet 2014). A en outre été confirmé le refus de délivrer des autorisations de séjour et de travail à deux étudiantes roumaines, engagées par les parents de trois enfants en bas âge en qualité d'employées de maison pour une durée de douze mois. Une seule annonce était préalablement parue à l'ORP et le poste, exigeant des candidates qu'elles parlent l'italien ou le roumain et possèdent leur propre voiture, paraissait avoir été taillé sur mesure pour ces deux étudiantes. En outre, il était possible aux parents de trouver sur le marché du travail indigène une personne italienne ou roumaine d'origine, disposant d'une autorisation de séjour et de qualifications en rapport avec celles recherchées (arrêt PE.2014.0214 du 10 septembre 2014).

Le Tribunal cantonal a par ailleurs confirmé le refus de délivrer un permis de travail à une ressortissante roumaine pour un poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise générale de la construction, parlant à la fois le roumain et le serbo-croate. C’est seulement après avoir été invité par le SDE à démontrer ce qui précède que l’employeur avait entrepris des recherches de candidats susceptibles de répondre aux exigences du poste et avait fait publier une annonce dans la presse. Il en est ressorti que le poste avait en réalité été taillé sur mesure pour l'intéressée, qui arrivait au terme de sa formation dans l’horlogerie et dont l'engagement résultait d’une pure convenance personnelle de l’employeur (arrêt PE.2015.0018 du 30 juillet 2015; dans le même sens, arrêts PE.2015.0069 du 6 août 2015; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012). Plus récemment, il a jugé que l'autorité n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'un ressortissant marocain, titulaire d'un diplôme d'ingénieur d'une haute école suisse, dont un bureau d'ingénieurs souhaitait s'assurer les services. L'employeur avait posé comme exigence au recrutement d’un nouvel ingénieur l’apport d’un réseau d’affaires, exigence dictée par le profil de l'intéressé; dès lors, le choix d’engager celui-ci résultait bien plutôt d’une convenance personnelle de l'employeur (arrêt PE.2017.0084 du 16 août 2017).

d) Aux termes de l’art. 22 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des directives du SEM précitées (ch. 4.3.5):

«(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)»

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée). Sur ce point, il a été jugé par la CDAP qu’un poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne requérait pas des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (arrêt PE.2015.0118, déjà cité), de même qu’une responsable commerciale, plus précisément spécialiste en gestion des déchets (arrêt PE.2009.0492 du 14 décembre 2009), ou même un œnologue (arrêt PE.2009.0119 du 17 septembre 2009; cf. en outre, dans le même sens, arrêts PE.2014.0331 du 17 août 2015; PE.2009.0173 du 24 août 2009; PE.2009.0225 du 20 juillet 2009). Dans l’arrêt PE.2017.0084 précité, la CDAP a jugé que la rémunération contractuellement servie à l’intéressé, 5'000 fr. brut par mois, ne correspondait pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée; en outre, l'employeur n’avait pas établi qu’il y ait actuellement pénurie de travailleurs en Suisse dans le génie civil, de telle sorte que l’engagement de l'intéressé soit absolument indispensable d’un point de vue économique.

Dans une affaire similaire à certains égards à la présente cause (arrêt PE.2014.0333/PE.2015.0353 du 30 septembre 2016), où l’employeur carrossier souhaitait engager un ressortissant turc en qualité de tôlier formeur, la CDAP a tout d’abord relevé que des efforts constants avaient été entrepris par cet employeur depuis plusieurs années pour engager un spécialiste avec un minimum de 15 ans d’expérience, mais sans succès. En outre, elle a constaté que l’intéressé disposait d'un savoir-faire peu commun dans le domaine de la restauration de voitures de collection, même s’il n’était pas au bénéfice d'un diplôme de spécialiste tôlier-formeur, formation qui n’est dispensée ni dans son pays d’origine, ni en Suisse. La Cour a admis que les personnes disposant de ces compétences, qu’elle a assimilées à des artisans, étaient rares; elle a annulé la décision de refus d’autorisation et renvoyé la cause au SDE pour le motif suivant:

«(…) L’autorité intimée n’a pas pris en compte et n’a pas examiné la différence entre l’activité habituelle de carrossier tôlier et celle de tôlier formeur, qui est une activité spécifique liée à la restauration de voiture ancienne, en ce sens que le travailleur doit avoir la capacité de recréer la forme exacte de la pièce de carrosserie à remplacer, ce qui implique non seulement un savoir-faire particulier peu commun sur le marché du travail, mais aussi des qualités personnelles d’artisan tant en ce qui concerne la création de la pièce avec toutes ses caractéristiques (forme exacte, épaisseur, etc.) que la précision dans les éléments d’assemblage.

En assimilant l’activité de (réd.: l’intéressé), à celle d’un carrossier tôlier titulaire d’un CFC, l’autorité intimée n’a pas instruit les éléments spécifiques de la demande et les caractéristiques particulières du besoin qui existe en Suisse pour de tels spécialistes (...)».

e) En outre, peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI). Sont habilités à se réclamer de cette dernière disposition les travailleurs moins qua­lifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE (ATAF C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 9.3; C-5184/2014, déjà cité, consid. 5.4.2, réf. citée).

Les qualifications personnelles en question constituent une notion juridique indéterminée, pour l'interprétation de laquelle l'autorité dispose d'une latitude de jugement (cf. ATAF F-5531/2016 du 2 octobre 2017 consid. 7.3; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.4; C-8717/2010 consid. 7.4).

3.                      Dans le cas d’espèce, deux objections dirimantes doivent être opposées à l’accueil de la demande des recourants.

a) Les recourants expliquent tout d’abord que l’activité pour laquelle B.________ a été engagé, à savoir la restauration des véhicules anciens et historiques, exige des connaissances pointues et multidisciplinaires; elle requiert, selon eux, un profil atypique, lequel serait difficile à trouver sur le marché indigène de l’emploi. Les recourants se prévalent à cet égard de ce que les recherches effectuées par l’employeur n’auraient donné aucun résultat. Or, on relève que la plupart d’entre elles, sinon toutes, sont postérieures à l’engagement de B.________. En effet, ce dernier a signé son contrat le 16 mars 2018 et devait débuter son emploi à la carrosserie le 1er avril 2018. Or, c’est seulement le 19 mai 2018 que le poste de tôlier en carrosserie, spécialisé dans la restauration de véhicules anciens, a été inscrit par l’employeur auprès de l’ORP. De même, l’attestation de ******** adressée à A.________ date du 14 mai 2018 et les deux offres d’emploi sont parues dans la presse les 11 mai et 4 juin 2018, seulement. Dès lors, au vu de ce qui a été exposé ci-dessus, la chronologie des événements fait que ces recherches ne peuvent être prises en considération. Il appert en outre que ces démarches ont été entreprises après l’engagement de B.________, par conséquent à seule fin pour l’employeur de s’acquitter des exigences contenues à l’art. 21 al. 1 LEI. Il n’y a guère que la recherche de candidats par l’intermédiaire du site Internet anibis.ch qui soit antérieure au contrat de travail; or, en tant que telle, cette démarche est manifestement insuffisante au regard des exigences posées par la jurisprudence.

b) B.________ n’est titulaire d’aucun diplôme professionnel; à l’inverse du ressortissant étranger dont il est question dans l’arrêt PE.2014.0333/PE.2015.0353, déjà cité, il ne se prévaut d’aucune formation professionnelle spéciale, assortie de plusieurs années d’expérience. Par conséquent, il ne saurait être considéré comme un travailleur qualifié au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEI. Se pose éventuellement la question de savoir s’il peut être admis en dérogation, en tant que personne possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières et si dans cette hypothèse, son admission répond de manière avérée à un besoin (cf. art. 23 al. 3 let. c LEI). Comme l’indique l’autorité intimée, la formation de tôlier formeur n’est sans doute pas sanctionnée, en Suisse, par l’obtention d’un certificat fédéral de capacité, faute de demande suffisante en la matière. Toutefois, cela ne signifie pas encore que des carrossiers titulaires d’un CFC ne puissent y suivre des cours, afin de se spécialiser dans la restauration de véhicules anciens. On relève à cet égard que l’Union professionnelle suisse de l’automobile (UPSA), l’Union Suisse des Carrossiers (USIC) et la Communauté suisse d'intérêts restaurateur automobile (IgFS) proposent ensemble une formation continue adaptée, débouchant sur un certificat de spécialiste en technique automobile, lequel est délivré par ces associations (source: www.fahrzeugrestaurator.ch). A.________ occupe, selon ses explications, plusieurs employés; or, ceux-ci sont susceptibles de suivre cette formation spécifique, afin de répondre aux besoins de l’entreprise et à la demande de la clientèle. Il en résulte que A.________ étant en mesure de se procurer sur le marché du travail local des employés dotés des connaissances et des capacités spécialisées indispensables à son entreprise, cette circonstance exclut que les conditions de l’art. 23 al. 3 let. c LEI soient réalisées en ce qui concerne B.________. Dans la mesure où ce dernier travaille sans autorisation au sein de l’entreprise depuis plus d’une année, en dépit du refus de l’autorité intimée de lui délivrer un permis, il n’est du reste pas exclu que son engagement réponde pour l’essentiel à un motif de convenance personnelle de son employeur. Enfin, de la consultation de son site Internet (https://www.A.________) on ne retire pas que A.________ se serait spécialisée dans la restauration de véhicules anciens, comme elle l’indique.

c) Quoi qu’il en soit de ces dernières constatations, il appert que l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une suite positive à la demande d’autorisation de séjour dont elle a été saisie en la présente espèce.

4.                      Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire sera mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), solidairement entre eux (art. 51 al. 2 LPA-VD). En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 7 septembre 2018, est confirmée.

III.                    Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________ et B.________, solidairement entre eux.

IV.                    Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 12 avril 2019

 

Le président:                                                                                             Le greffier:         



 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.