TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11 avril 2019

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Jacques Haymoz et Mme Claude-Marie Marcuard, assesseurs; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.

Recourants	1.	A.________ à ********
	2.	B.________ à ******** tous deux représentés par Me Dominique BRANDT, avocat à St-Sulpice VD,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 28 septembre 2018 refusant la demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________

Vu les faits suivants:

A. A.________ est une société active dans le domaine du paysagisme.

B.________, ressortissant tunisien né le ******** 1987, est entré en Suisse le 11 mars 2017. Il a obtenu en 2010 un diplôme de technicien supérieur en horticulture de l'Institut supérieur des sciences agronomiques de ******** (Tunisie). Il a travaillé entre 2012 et 2015 comme chef jardinier auprès de deux sociétés hôtelières. Il a suivi dans son pays en 2016 une formation en création d'entreprises et d'entrepreneurs. Il parle en particulier l'arabe et le français.

B. Le 28 novembre 2016, dans le cadre de l'Accord du 11 juin 2012 entre la Confédération suisse et la République tunisienne relatif à l'échange de jeunes professionnels (RS 0.142.117.587; ci-après: l'Accord), A.________ et B.________ ont conclu un contrat de travail pour jeunes professionnels (stagiaires). Il ressortait de ce contrat que B.________ était engagé pour un stage d'horticulteur-paysagiste pour une durée de six mois dès le mois d'avril 2017.

Le 23 février 2017, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a délivré une autorisation habilitant les représentations suisses à délivrer un visa, accompagnée de son approbation pour une autorisation de séjour de six mois dès le 1^er avril 2017, en faveur de B.________.

Le 17 mars 2017, A.________ et B.________ ont à nouveau conclu un contrat de travail, dont il ressortait que ce dernier était engagé du 20 mars au 20 septembre 2017 en qualité de stagiaire-aide jardinier.

C. Le 8 août 2017, A.________ et B.________ ont conclu un nouveau contrat de travail pour jeunes professionnels (stagiaires). Il ressortait de ce contrat que le stage de B.________ en qualité d'horticulteur-paysagiste était prolongé pour une durée de douze mois à partir du 1^er octobre 2017.

Le 22 août 2017, le SEM a donné son accord à la prolongation de douze mois du stage de B.________ auprès de A.________.

Le 1^er septembre 2017, le Service de la population (SPOP) a octroyé à B.________ une autorisation de courte durée avec activité, valable jusqu'au 9 mars 2018.

Le 22 février 2018, A.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative tendant à ce qu'elle puisse continuer à employer B.________ en qualité d'aide-paysagiste pour, par la suite, une durée indéterminée.

Le 26 février 2018, B.________ a requis la prolongation de son autorisation de séjour de courte durée, indiquant qu'il poursuivait son activité.

Le 19 mars 2018, le SEM a rappelé au SPOP que, conformément à sa décision du 22 août 2017, il avait accepté la prolongation du stage de l'intéressé pour une durée de douze mois, soit jusqu'au 11 septembre 2018, mais que toute prolongation supplémentaire était exclue.

Le 7 mai 2018, le SPOP a délivré à B.________ une nouvelle autorisation de courte durée avec activité, valable jusqu'au 11 septembre 2018.

D. Le 12 juin 2018, A.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement pour une durée indéterminée de B.________ en qualité de jardinier-paysagiste, au titre d'employé qualifié, pour une activité de 42 h 30 par semaine et un salaire horaire brut de 25 fr. 05, le 13^ème salaire étant octroyé en sus, et pour une date prévue d'entrée en service le 1^er septembre 2018. Elle expliquait que ce dernier, dans le cadre de l'Accord, terminerait son stage de 18 mois dans son entreprise le 11 septembre 2018 et qu'elle souhaitait continuer à bénéficier de ses services.

Différents documents ont été produits à l'appui de la demande précitée, dont un contrat de travail conclu le 1^er juin 2018 entre A.________ et B.________.

E. Par décision du 28 septembre 2018, le Service de l'emploi (SDE) a refusé la demande de prise d'emploi sollicitée, au motif que, sans préjuger des compétences et qualifications de l'intéressé, un jardinier-paysagiste ne remplissait pas les conditions de qualifications personnelles exigées par la règlementation applicable.

F. Le 15 octobre 2018, A.________ et B.________ ont conclu un nouveau contrat de travail, duquel il ressortait que ce dernier était engagé en qualité de jardinier pour une durée indéterminée dès le 1^er octobre 2018 pour un salaire horaire de 25 fr. 20.

G. Par acte du 29 octobre 2018, A.________ (ci-après: la recourante) et B.________ (ci-après: le recourant) ont interjeté recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du SDE du 28 septembre 2018, concluant à l'annulation de la décision entreprise et à ce que la demande de permis de séjour avec activité lucrative formulée le 12 juin 2018 soit acceptée.

Le 30 novembre 2018, le SPOP a indiqué renoncer à se déterminer sur le recours.

Le 20 décembre 2018, le SDE a conclu au rejet du recours.

H. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. La novelle du 16 décembre 2016 modifiant la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1^er janvier 2019. Elle a eu pour effet de modifier le titre de la loi qui s'intitule désormais la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI) ainsi qu'un certain nombre de dispositions. L'ancien droit reste toutefois applicable au cas d'espèce.

2. Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur du recourant en se fondant sur les art. 21 et 23 LEI.

a) Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (arrêt GE.2018.0063 du 12 mars 2019 consid. 3b, et la référence citée).

b) Parmi les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI, l'art. 21 al. 1 LEI prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (cf. arrêts GE.2018.0063 du 12 mars 2019 consid. 3b/bb; PE.2017.0488 du 7 mars 2018, et la référence citée).

c) Par ailleurs, conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Le ch. 4.3.4 des Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 1^er janvier 2019, du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) précise que:

"Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail".

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, il concerne les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (cf. arrêts TAF F-5531/2016, F-5534/2016 du 2 octobre 2017 consid. 7.3; C-5420/2012 du 15 janvier 2014).

3. En l'espèce, les recourants visent l'obtention en faveur du recourant d'une autorisation de séjour pour l'exercice d'une activité lucrative de jardinier-paysagiste. Une telle activité ne requiert toutefois pas, sur le principe, des qualifications personnelles spéciales au sens de l'art. 23 LEI. Le fait que, comme les recourants l'invoquent, le recourant, qui parle le français, serait arrivé en Suisse au bénéfice d'une formation et de connaissances de qualité, parmi lesquelles la création d'entreprises, qu'il aurait complétées par son stage en Suisse, n'est à cet égard pas déterminant. L'on ne voit d'ailleurs pas ce que des connaissances en matière de création d'entreprises ont à voir avec l'activité de jardinier-paysagiste que souhaiterait exercer l'intéressé en Suisse. Les recourants relèvent cependant que les ressortissants en provenance des pays du Moyen-Orient et du Golfe seraient toujours plus nombreux, notamment dans la région de ********. Or, le recourant parle arabe, qualification qui serait essentielle aux recourants et permettrait en particulier à la recourante de bénéficier d'un employé qui serait le seul à pouvoir s'exprimer dans la langue de la clientèle concernée, avec les incidences économiques qui en découleraient. Outre qu'un tel élément n'est pas démontré, rien n'indique qu'il ne soit pas possible à la recourante de communiquer avec ce type de clientèle en anglais et qu'il lui serait ainsi indispensable de bénéficier des services d'un employé s'exprimant en arabe.

Comme le relève l'autorité intimée dans sa réponse au recours, il n'est par ailleurs pas établi ni même allégué que la recourante a cherché en vain un travailleur en Suisse ou dans un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis. C'est bien plutôt par pure convenance personnelle que la recourante a porté son choix sur le recourant, qui avait déjà travaillé au sein de son entreprise et donné satisfaction et pour lequel, ainsi qu'elle le précisait dans sa demande de permis de séjour avec activité lucrative du 12 juin 2018, elle avait investi durant 18 mois de manière à améliorer les connaissances de son employé.

Les conditions posées par les art. 21 al. 1 et 23 LEI ne sont ainsi pas réunies.

Partant, c'est à juste titre et sans violation du droit fédéral que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation de séjour avec activité lucrative sollicitée.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais de justice sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux, et il n'est pas alloué de dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 28 septembre 2018 est confirmée.

III. Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 avril 2019

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.