TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 3 février 2020

Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Antoine Thélin et  Marcel-David Yersin, assesseurs.

 

Recourantes

1.

A.________ à ******** représentée par Me Philippe KITSOS, avocat à Genève, 

 

2.

 B.________ à ******** représentée par Me Philippe KITSOS, avocat à Genève,  

 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, à Lausanne,   

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne.   

  

 

Objet

       Refus de délivrer   

 

Recours A.________ et consort c/ décision du Service de l'emploi du 4 octobre 2018 refusant d'octroyer une autorisation d'exercer une activité lucrative.

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ exploite une clinique spécialisée en hygiène dentaire à ******** depuis le mois de juin 2018.

A l'ouverture de la clinique, l'effectif était composé de quatre personnes, soit de deux dentistes, une assistante et une hygiéniste. Rapidement, A.________ a cherché une deuxième hygiéniste dentaire pour seconder la première engagée, récemment diplômée. A cet effet, elle a publié les annonces suivantes:

-     le 13 avril 2018, sur la plateforme de placement de l'association suisse d'hygiénistes dentaires (Swiss Dental Hygienists);

-     le 20 avril 2018, sur le site internet www.dentalemploi.com (portail européen d'offres d'emploi dans le domaine dentaire);

-     le 4 juin 2018, dans la base de données de l'Office régional de placement (ORP);

-     sur divers réseaux sociaux, notamment la page Facebook des hygiénistes dentaires de Suisse romande;

-     sur le tableau d'affichage de l'école d'hygiéniste-dentaire de Genève.

A la suite de ces annonces, elle n'a reçu aucune candidature. Elle a dès lors proposé à une hygiéniste dentaire d'une clinique partenaire de Genève, B.________, de venir travailler à la clinique de ********.

B.                     Le 22 août 2018, A.________ a présenté au Service de l'emploi (SDE) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________, ressortissante canadienne au bénéfice de 24 ans d'expérience dans la profession.

Par décision du 4 octobre 2018, le SDE a refusé la demande au motif que "la mise à disposition d'une unité de contingent des autorisations annuelles s'avér[ait] nécessaire" et que "le Service de l'emploi n'[était] pas en mesure d'autoriser l'activité lucrative de l'intéressée au vu du nombre d'unités de contingents dont dispose le canton de Vaud pour la délivrance d'autorisations en faveur des ressortissants d'Etats-tiers".

C.                     Le 5 novembre 2018, A.________ et B.________ ont recouru conjointement, par l'intermédiaire de leur avocat, auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elles concluent à l'annulation de la décision du SDE et à l'octroi d'un permis B en faveur de B.________, subsidiairement à l'octroi d'un permis L et, plus subsidiairement, au renvoi du dossier au SDE pour qu'il rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.

Le 15 novembre 2018, le Service de la population a indiqué qu'il renonçait à se déterminer.

Dans sa réponse du 13 décembre 2018, le SDE a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Il s'est référé au nombre limité d'unités de contingent dont dispose le canton de Vaud. Il a ajouté que l'activité déployée par la recourante A.________ n'était pas de nature à engendrer des retombées positives durables pour l'économie suisse.

Le 25 janvier 2019, les recourantes ont répliqué, maintenant que l'activité d'hygiéniste dentaire, en pleine expansion, répondait à un objectif de santé publique et était de nature à engendrer des retombées positives durables pour l'économie suisse. Elles reprochent à l'autorité son manque de transparence quant à la manière d'effectuer la pesée des intérêts entre les demandes qui lui sont soumises. Elles requièrent du SDE qu'il indique le nombre d'unités de contingent délivrées ces cinq dernières années à des entreprises actives dans le domaine de la santé dentaire.

En réponse à l'interpellation de la juge instructrice, le SDE a communiqué, par courrier du 20 février 2019, les chiffres des unités du contingent attribuées au domaine de la santé dentaire de 2014 à 2018. Il ressort de ces chiffres qu'il n'y a eu aucune augmentation des autorisations de travail délivrées dans ce domaine d'activité en cinq ans.

D.                     Par courrier du 17 décembre 2019, la juge instructrice s'est adressée au SDE pour savoir si, compte tenu de l'écoulement du temps depuis l'ouverture de la procédure, la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative pour B.________ serait envisageable pour l'année 2020 au vu des unités de contingent à disposition du canton de Vaud et en application des directives du Secrétariat aux migrations dans le domaine des étrangers, en particulier du chiffre 4.7.8.4 relatif à la situation des hygiénistes dentaires.

Le 10 janvier 2020, le SDE a répondu qu'il maintenait sa position "selon laquelle la demande présentée par A.________ ne répond pas à un intérêt économique tel qu'il justifierait l'octroi d'une autorisation au détriment d'un autre employeur". L'autorité intimée a précisé qu'elle se doit d'opérer une pesée des intérêts en présence dans chaque situation, le nombre limité d'unités amenuisant la marge d'appréciation laissée aux cantons, ces derniers pouvant prioriser leurs intérêts dans le cadre des contingents à disposition compte tenu de leurs intérêts économiques.

E.                     La CDAP a délibéré à huis clos et adopté les considérants de l'arrêt par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière.

2.                      Le litige porte sur la délivrance d'une autorisation de travail en faveur d'une ressortissante canadienne engagée comme hygiéniste par une clinique dentaire récemment ouverte à ********.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI). Pour l'année 2018, le canton de Vaud disposait de 174 unités pour les autorisations de séjour de courte durée (permis L) et 108 unités pour les autorisations de séjour (permis B) (ch. 1 let. a annexes 1 et 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

b) En ce qui concerne les intérêts économiques du pays (art. 18 let a LEI), les Directives du Secrétariat d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers, dans leur version du 1er juin 2019 (ci-après: directives du SEM), précisent ce qui suit au ch. 4.3.1 :

"Les ressortissants d'Etats tiers sont admis sur le marché du travail suisse si leur admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 et 19 LAI). Lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'oeuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social"

Quant au ch. 4.3.2.1 des directives du SEM, il prévoit que l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEI suppose que l’employeur annonce le plus rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu'il présume ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger, et qu’il entreprenne de son côté toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible.

Le ch. 4.7 des directives du SEM contient en outre un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées, et énonce les critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications. En ce qui concerne plus spécialement les hygiénistes dentaires, les directives (ch. 4.7.8.4) retiennent ce qui suit:

" 4.7.8.4.1 Généralités

En Suisse, l’offre d’hygiénistes dentaires est insuffisante par rapport à la demande croissante. Il y a également un manque de spécialistes dans l’espace de l’UE/AELE vu que seuls quelques Etats européens proposent une formation comparable à celle dispensée dans notre pays. Les Etats-Unis et le Canada disposent dans ce domaine d’un grand potentiel en spécialistes qualifiés. Compte tenu de ces faits, des dérogations au principe de recrutement selon l’art. 21 LEI sont possibles pour cette profession.

4.7.8.4.2 Critères d’octroi d’une autorisation de courte durée selon les art. 19, al. 1, et 42 OASA

La réadmission n’est envisageable que sur la base d’une autorisation de séjour de courte durée (art. 19, al. 1, OASA), et cela même si le candidat a déjà exercé auparavant une activité lucrative en Suisse (mais pas immédiatement avant le dépôt de la nouvelle demande). L’octroi d’une autorisation de courte durée selon l’art. 19, al. 1, OASA est soumise aux mêmes critères que l’octroi d’une autorisation de séjour à l’année selon l’art. 20, al. 1, OASA.

Les séjours de formation continue pour hygiénistes dentaires sont possibles notamment dans le cadre des accords sur l’échange de stagiaires selon l’art. 42 OASA.

4.7.8.4.3 Critères d’octroi d’une autorisation de séjour selon l’art. 20, al. 1, OASA

Etablissements :

Cliniques dentaires et cabinets dentaires (activité indépendante non admise)

Profil de la personne :

- Documents attestant la formation (diplôme professionnel ou universitaire) et expérience professionnelle de deux ans au moins

- Salaire minimal : CHF 5500.- par mois

- Expérience professionnelle de deux ans en tant qu’hygiéniste dentaire précédant immédiatement le dépôt de la demande, avec autorisation de séjour de courte durée (art. 19, al. 1, OASA)."

c) On rappellera que les directives du SEM constituent des ordonnances administratives adressées aux organes chargés de l'application du droit des étrangers et du droit d'asile, afin d'assurer une pratique uniforme en la matière. Dans ce but, elles indiquent l'interprétation généralement donnée certaines dispositions légales. Elles n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux. Toutefois, du moment qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (cf. ATF 138 V 50 consid. 4.1 et les références citées).

3.                      Il convient d'examiner si la décision attaquée respecte les exigences de motivation et, partant, le droit d'être entendues des recourantes.

a) Tel qu'il est garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), 17 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst.-VD; BLV 101.01) et 33 ss LPA-VD, le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse en apprécier correctement la portée et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle. Aussi, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1 p. 253; 139 IV 179 consid. 2.2 p. 183; 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84). A teneur de l'art. 42 let. c LPA-VD, la décision contient notamment les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie.

La violation du droit d'être entendu commise en première instance peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts cités).

b) La Cour de céans a déjà eu l'occasion de rappeler que l'argument de l'exiguïté du contingent ne constitue pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une demande de permis de travail, en l'absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition (CDAP PE.2010.0243 du 29 décembre 2010 consid. 3c; PE.2010.0196 du 16 septembre 2010 consid. 4; PE.2010.0116 du 31 août 2010 consid. 3c et les références citées).

Il est vrai que, hormis les critères qui ressortent des art. 21 à 24 LEI (ordre de priorité, conditions de rémunération, qualifications personnelles et logement), la LEI ne pose aucun autre critère matériel d’attribution des unités du contingent ni ne définit le cercle de leurs ayants droit, laissant ainsi aux offices de l’emploi un large pouvoir d’appréciation dans l'octroi ou le refus d'unités (cf. art. 96 al. 1 LEI). Ce libre pouvoir d'appréciation ne signifie cependant pas que les autorités cantonales soient libres d'agir comme bon leur semble. Elles doivent au contraire faire usage de cette liberté de manière consciencieuse, en respectant les principes constitutionnels régissant le droit administratif que sont notamment les principes d'égalité, de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Par définition, l'institution d'un contingentement contrevient en elle-même au principe d'égalité en limitant le nombre d'unités annuellement disponibles. Aussi, pour assurer le respect de ce principe, l'autorité d'application doit définir des critères d'attribution permettant de tenir compte des caractéristiques propres de chaque demande dans la structure du marché de l'emploi et d'opérer une sélection objective des requérants, dont la pertinence s'appréciera à l'aune des objectifs de la politique migratoire qui viennent d'être évoqués. De tels critères ne doivent pas en eux-mêmes dénaturer le but et la portée des art. 21 à 24 LEI, ni leur application concrète conduire à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus ou de toute autre manière objectivement insoutenables ou choquants, sous peine de contrevenir à l'interdiction de l'arbitraire garantie par l'art. 9 Cst. (cf. CDAP PE.2010.0243 précité).

c) En l'espèce, la motivation de la décision attaquée, qui se limite à deux phrases type ("Le Service de l'emploi n'est pas en mesure d'autoriser l'activité lucrative de l'intéressée au vu du nombre d'unités de contingents dont dispose le canton de Vaud pour la délivrance d'autorisations en faveur des ressortissants d'Etats-tiers. Les cantons peuvent prioriser leurs intérêts dans le cadre des contingents limités dont ils disposent, compte tenu de l'intérêt économique du pays") est clairement insuffisante. Elle ne permet pas de comprendre les critères d'attribution des unités du contingent durant l'année 2018 et, partant, les raisons du rejet de la demande. La seule mention de la priorisation des demandes "compte tenu de l'intérêt économique du pays" n'est guère explicite. L'autorité intimée ne développe pas les motifs pour lesquels elle considère que l'activité de A.________ ne répond pas à un intérêt économique important.

Dans le cadre de sa réponse au recours, le SDE a indiqué que l'intégralité des unités du contingent cantonal et fédéral était épuisée et qu'il n'était en outre pas possible de considérer que l'admission de B.________ serait de nature à servir les intérêts économiques du pays ou du canton puisque l'activité déployée n'engendrerait pas de "retombées positives durables pour l'économie suisse" et qu'elle ne contribuait pas "à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée". A la suite de l'interpellation de la juge instructrice, le SDE a encore précisé le nombre d'unités du contingent attribuées aux entreprises actives dans le domaine de la santé dentaire ces cinq dernières années et indiqué qu'il ne délivrait de permis B "que dans la mesure où l'intéressé(e) a déjà été préalablement titulaire dans le canton de Vaud d'un permis L d'une durée de 12 mois, renouvelé une fois pour une durée de 12 mois supplémentaires".

Ces explications relativement générales et vagues, hormis s'agissant du nombre d'unités de contingent attribués aux entreprises actives dans le domaine de la santé dentaire, ne permettent pas de percevoir la pesée des intérêts à laquelle l'autorité intimée dit avoir procédé. En particulier, le SDE ne se réfère à aucun moment aux directives du SEM (cf. supra consid. 2b) dont il ressort qu'en Suisse, l'offre d'hygiénistes dentaires est insuffisante par rapport à la demande croissante, qu'il y a également un manque de spécialistes dans l’espace de l’UE/AELE vu que seuls quelques Etats européens proposent une formation comparable à celle dispensée dans notre pays et, enfin, que les Etats-Unis et le Canada disposent dans ce domaine d’un grand potentiel en spécialistes qualifiés. Cet élément déterminant qui conduit le SEM - dans ses directives - à la conclusion que "des dérogations au principe de recrutement selon l’art. 21 LEI sont possibles pour cette profession" n'apparaît pas dans la décision attaquée et ne semble pas avoir été pris en considération dans la pesée des intérêts qui doit précéder toute prise de décision en matière d'attribution d'unité de contingent. Au demeurant, quand bien même la population du canton de Vaud ne cesse de croître et partant les besoins de cette population en soins dentaires de base aussi, le SDE n'a pas augmenté (et encore moins motivé) le nombre d'unités du contingent attribuées au domaine de l'hygiène dentaire depuis les cinq dernières années. En effet, selon les chiffres transmis, il a délivré, en 2014, six permis B et un permis L, en 2015, cinq permis B et quatre permis L, en 2016, aucun permis B et quatre permis L, en 2017, un permis B et cinq permis L et, en 2018, quatre permis B et quatre permis L.

Ainsi, l'indication générale selon laquelle "la demande présentée par A.________ ne répond pas à un intérêt économique tel qu'il justifierait l'octroi d'une autorisation au détriment d'un autre employeur" qui est reprise tant dans la décision attaquée, que dans la réponse du SDE ou encore dans son dernier courrier du 10 janvier 2020 est manifestement insuffisante pour considérer qu'il a été procédé à un examen spécifique de la situation des recourantes. En conséquence, cette motivation lacunaire viole le droit d'être entendues des recourantes et empêche la CDAP d'examiner si l'exercice qu'a fait l'autorité intimée de son pouvoir d'appréciation n'est pas arbitraire ou inégal.

4.                      Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour que celle-ci statue dans le sens des considérants du présent arrêt.

Vu l'issue du litige, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Les recourantes obtenant gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel ont droit à des dépens, arrêtés à 1'500 fr. (art. 55 LPA-VD).


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est admis.

II.                      La décision du Service de l'emploi du 4 octobre 2018 est annulée, le dossier lui étant retourné pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                    Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

IV.                    L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de l'emploi, versera à A.________ et B.________, créancières solidaires, une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 3 février 2020

 

                                                         La présidente:                                 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.