TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 juillet 2019

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Jean-Marie Marlétaz et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourante

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 15 octobre 2018 (infraction au droit des étrangers).

Vu les faits suivants:

A. A.________, ressortissante espagnole née en 1970, est entrée en Suisse le 26 juin 2015.

B. Par arrêt du 11 septembre 2017 (cause PE.2017.0123), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a annulé une décision du Service de la population (ci-après: le SPOP) refusant de reconsidérer une précédente décision de refus d'octroyer une demande d'autorisation de séjour à A.________; le tribunal a renvoyé le dossier au SPOP pour complément d'instruction et nouvelle décision, retenant en substance qu'il n'était pas certain que l'activité lucrative exercée par l'intéressée devait être considérée comme marginale et accessoire dans la mesure où elle lui permettait de vivre en Suisse sans recourir à l'aide sociale et que son taux d'activité paraissait être supérieur au taux de 35% retenu par l'autorité intimée; ce dernier point devait toutefois être clarifié, l'instruction devant être complétée par le SPOP afin de déterminer le taux d'activité réel, actuel, ainsi que les perspectives professionnelles de l'intéressée. Invitée par le SPOP à lui faire parvenir différentes pièces à cet effet, A.________ a produit le 6 février 2018 les documents demandés, dont de nombreux décomptes de salaires émanant de différentes entreprises, parmi lesquelles figure la société C.________, qui déploie son activité dans le domaine de l'adressage, emballage et distribution de journaux, d'imprimés, d'échantillons et de tous autres objets, et qui propose sur son site internet des services de portage des journaux et de distribution de publicité.

Il ne ressort pas du dossier qu'une décision statuant sur le séjour de A.________ aurait depuis lors été rendue.

Suite à un contrôle routier effectué à Préverenges le 5 juin 2018 à 4h15, B.________ et son fils, D.________, tous deux de nationalité vénézuélienne, ont été interpellés par la Police région Morges. Le procès-verbal de l'audition d'D.________, qui était au volant de la voiture, contient le passage suivant:

"Travail sans autorisation

Chauffeur pour livraison de journaux, de temps en temps (3-4 fois depuis son arrivée en Suisse il y a 3 semaines). Mais selon ses dires, il fait cela pour aider une amie, Madame A.________, il ne gagne pas d'argent.

Madame est employée par la société C.________."

On extrait également ce qui suit du procès-verbal de l'audition d'B.________:

"Travail sans autorisation

Il déclare ne pas travailler. Il accompagne son fils et une de ses amies qui doit s'appeler ********. Elle livre les journaux le matin. Ils la prennent en charge dans la Ville de Morges, mais il ne peut pas dire la rue.

D'après les dires de la personne qui nous concerne, il est venu directement de son domicile à ********, avant de se faire interpeler. La voiture est remplie de journaux datés d'aujourd'hui".

C. Invitée par le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) à se déterminer sur le fait que les deux personnes précitées lui apporteraient de l'aide pour effectuer des livraisons de journaux, alors qu'elles ne bénéficiaient d'aucune autorisation de travail, A.________ a exposé le 30 juillet 2018 qu'B.________ était un ami de longue date qui lui rendait visite de temps en temps et ne travaillait pas pour elle, pas plus que son fils D.________; le 5 juin 2018, il était venu l'aider à livrer des journaux car elle ne se sentait pas bien; elle ne savait pas pourquoi il se trouvait à ******** et elle l'attendait à 5h à son propre domicile à ********.

Par ordonnance pénale du 13 août 2018, le Ministère public de l'arrondissement de La Côte a condamné B.________ à une peine pécuniaire de nonante jours-amende avec sursis pendant deux ans pour entrée illégale et séjour illégal. Le 25 septembre 2018, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a également prononcé à l'égard du prénommé une interdiction d'entrée en Suisse et au Liechtenstein, valable jusqu'au 24 septembre 2021. Cette dernière décision a fait l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) qui n'a cependant apparemment pas encore rendu son arrêt.

Par ordonnance pénale du même jour, le Ministère public de l'arrondissement de La Côte a condamné D.________ à une peine pécuniaire de vingt jours-amende avec sursis pendant deux ans pour activité lucrative sans autorisation, retenant qu'entre le 10 mai et le 5 juin 2018, il avait œuvré comme chauffeur pour la livraison de journaux à raison de trois à quatre fois par semaine, sans être au bénéfice de l'autorisation nécessaire.

D. Par décision du 15 octobre 2018, le SDE a ordonné à A.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, et de cesser d'occuper le personnel concerné; il a en outre mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr. et l'a dénoncée aux autorités pénales.

E. Par acte du 9 novembre 2018, A.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont elle demande l'annulation.

Dans sa réponse du 14 janvier 2019, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, relevant qu'il y avait lieu d'admettre que l'activité déployée par les intéressés excédait le simple petit service rendu entre amis, de sorte qu'il s'agissait en réalité d'une activité lucrative; peu importait à cet égard la durée de l'activité ou que cette dernière ait été exercée gratuitement, ce qui était déterminant était que la recourante avait bénéficié dans les faits des services de ces personnes, sans qui la livraison des journaux n'aurait pas eu lieu. Il incombait dès lors à la recourante de s'assurer qu'B.________ et D.________ étaient autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant leur titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes; cette omission constituait une violation du devoir de diligence.

Par ordonnance pénale du 10 janvier 2019, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné A.________ à une amende de 300 fr. pour avoir par négligence employé des étrangers sans autorisation.

F. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. La novelle du 16 décembre 2016 modifiant la fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2019. Elle a eu pour effet de modifier le titre de la loi qui s'intitule désormais la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI) ainsi qu'un certain nombre de dispositions. L'ancien droit reste toutefois applicable au cas d'espèce.

2. La décision attaquée retient que deux travailleurs ont été occupés au service de la recourante alors qu'ils n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires au moment de la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts cités). La notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (arrêt TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références).

Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 113). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du Conseil fédéral 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence imposée par l'art. 91 LEI au bailleur de service (au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services; LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2).

b) En l'espèce, la recourante a dans un premier temps indiqué, dans ses déterminations du 30 juillet 2018 devant le SDE, qu'B.________ était un ami de longue date qui lui rendait visite de temps en temps et ne travaillait pas pour elle, pas plus que son fils D.________; le 5 juin 2018, il était venu l'aider à livrer des journaux car elle ne se sentait pas bien; elle ne savait pas pourquoi il se trouvait à ******** et elle l'attendait à 5h à son propre domicile à ********. Par la suite, elle fait valoir dans son acte de recours qu'D.________, qui était au volant du véhicule contrôlé, était venu de manière tout exceptionnelle lui apporter de l'aide dans son travail, sans rémunération et seulement pour un court instant, car elle était momentanément sans véhicule pour réaliser ses tâches de travail. Ses déclarations relatives au motif pour lequel les prénommés l'ont aidée dans ses tâches de travail ont ainsi varié au cours de la procédure (raison de santé devant le SDE puis absence de véhicule devant la cour de céans), jetant un doute sur les raisons réelles pour lesquelles ces personnes ont effectué ces tâches. Quoi qu'il en soit, la recourante n'a pas nié qu'B.________ et son fils D.________ l'ont effectivement assistée dans son travail de livraison de journaux et les déclarations des deux hommes ne permettent pas de retenir le contraire. Il ressort par ailleurs du procès-verbal de l'audition d'B.________, le 5 juin 2018, que le véhicule qu'ils utilisaient était alors rempli de journaux datés du jour même. Or, la livraison de journaux est une activité lucrative qui est normalement salariée; la recourante exerce au demeurant cette activité salariée qui lui procure un gain, comme en témoignent les certificats de salaire figurant au dossier, portant sur des tournées et émanant de la société C.________, qui déploie son activité dans le domaine de l'adressage, emballage et distribution de journaux, d'imprimés, d'échantillons et de tous autres objets, et qui propose sur son site internet des services de portage des journaux et de distribution de publicité. Dans cette mesure, quand bien même les intéressés ont apparemment exercé cette activité à titre gratuit, il y a lieu de retenir que la recourante a effectivement bénéficié de leurs services; l'art. 11 al. 2 LEI englobe d'ailleurs expressément l'activité exercée gratuitement. La recourante doit, par conséquent, en être considérée comme l'employeur de fait. En cette qualité, il lui incombait de s'assurer, avant de bénéficier des services desdits travailleurs, qu'ils disposaient de l'autorisation de travail requise. En l'occurrence, la recourante n'a pas procédé à cette vérification.

C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a retenu que la recourante était l'employeur de fait des deux travailleurs étrangers, qu'elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas qu'ils disposaient des autorisations requises et qu'elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de proportionnalité.

Partant, la décision attaquée doit être confirmée.

Il en va de même de l'émolument administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

3. Enfin, c'est à bon droit que l'autorité intimée a dénoncé les faits en cause aux autorités pénales, l'emploi d'étrangers sans autorisation constituant une infraction pénale au sens de l'art. 117 LEI.

4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Succombant, la recourante supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 15 octobre 2018 par le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 juillet 2019

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.