TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 21 mai 2019

Composition

Mme Mélanie Pasche, présidente; Mme Imogen Billotte et M. Alex Dépraz, juges; Mme Elodie Hogue, greffière.

Recourant

A.________ à ******** représenté par BUCOFRAS, à Zürich,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ Service de la population (SPOP)

Vu les faits suivants:

A. Né le ******** 1989, A.________ est célibataire et sans enfant. En juin 2009, il est entré en Suisse sans documents d'identité et y a déposé une demande d'asile le 21 juillet 2009. Il a prétendu être de nationalité togolaise, mais cela n'a pas pu être confirmé par les autorités suisses. Il a été attribué au Canton de Vaud.

B. Par décision du 28 août 2009, l'Office fédéral des migrations (ODM; actuellement: Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile de l'intéressé et a prononcé son renvoi de Suisse. Cette décision est entrée en force.

C. A.________ n'a cependant pas quitté le territoire suisse. Il est resté domicilié à ******** et a vécu grâce aux prestations de l'aide d'urgence qu'il perçoit de manière continue depuis le 1^er octobre 2013.

Par ordonnance pénale du 9 juillet 2012, il s'est vu condamner à 180 jours-amende avec sursis pendant deux ans et à une amende de 200 fr. pour séjour illégal et infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121).

D. Le 9 juin 2017, sa demande de reconsidération de la décision rendue le 28 août 2009 par l'ODM a été rejetée par le SEM.

E. Le 7 septembre 2018, A.________ a demandé au Service de la population (ci-après: le SPOP ou l'autorité intimée) l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur, se prévalant de la durée de son séjour en Suisse et de sa bonne intégration.

Le 11 septembre 2018, le SPOP a accusé réception de la demande et a requis de A.________ qu'il produise divers documents. Il a précisé qu'au vu de la durée du séjour en Suisse de l'intéressé, il était disposé à entrer en matière sur sa demande.

Le 9 octobre 2018, A.________ a transmis son extrait du casier judiciaire (sur lequel ne figure aucune inscription), un certificat médical (attestant de sa bonne santé) et un extrait de son compte individuel AVS (qui ne comporte aucune inscription). Il a expliqué ne pas être en mesure de présenter un passeport ou des documents d'identité, ces derniers étant restés au Togo et la représentation togolaise en Suisse refusant de lui en délivrer de nouveaux.

Le 31 octobre 2018, le SPOP a établi un préavis négatif sur la demande, pour plusieurs motifs, préavis qui n'a pas été transmis à A.________.

Le 2 novembre 2018, le SPOP a informé A.________ qu'il refusait de faire usage de la possibilité donnée par l'art. 14 al. 2 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) en sa faveur, estimant que les conditions d'un cas de rigueur au sens de cette disposition n'étaient pas remplies. Ce courrier ne mentionnait aucune voie de droit.

F. Par acte du 4 décembre 2018, A.________ a interjeté un recours, par le biais de son mandataire, contre le prononcé du SPOP du 2 novembre 2018 en concluant à son annulation et au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour complément d'instruction. Il a requis l'octroi de l'effet suspensif ainsi que la dispense du paiement des frais de procédure. En substance, il soutient que la décision attaquée, qui ne contient aucune motivation, viole son droit d'être entendu. Selon lui, la motivation de la décision était d'autant plus importante que l'art. 14 al. 4 LAsi lui dénie la qualité pour recourir contre le refus de soumettre sa demande au SEM pour approbation. Bien qu'il consente que l'art. 14 al. 2 LAsi ne lui donne aucun droit à une autorisation de séjour et que l'autorité intimée dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière, il fait valoir que cette liberté de l'autorité est limitée par le principe de l'interdiction de l'arbitraire. Sur le fond, le recourant soutient qu'il remplit les conditions constitutives d'un cas de rigueur.

Le 6 décembre 2018, la juge instructrice a provisoirement dispensé le recourant du versement d'une avance de frais.

Dans sa réponse du 20 décembre 2018, l'autorité intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours. Elle soutient qu'elle est libre de soumettre ou de ne pas soumettre au SEM les demandes fondées sur l'art. 14 al. 2 LAsi, de sorte que sa décision n'était pas sujette à recours au niveau cantonal.

Le 11 janvier 2019, le recourant a répliqué, en observant que le pouvoir d'appréciation de l'autorité est limité par l'interdiction de l'arbitraire, raison pour laquelle elle se devait de justifier au moins brièvement sa décision. Il relève que certains cantons suisses ont créé des commissions spécialisées dans l'examen des requêtes fondées sur l'art. 14 al. 2 LAsi, après avis de la police des étrangers. Il reconnaît cependant que tel n'est pas le cas du Canton de Vaud.

Le 17 janvier 2019, l'autorité intimée a dupliqué, maintenant sa position. Elle soutient qu'il ne fait aucun doute que le sens de l'art. 14 al. 4 LAsi est d'exclure la qualité de partie dans la procédure devant l'autorité cantonale de police des étrangers.

Le 28 janvier 2019, le recourant a déposé d'ultimes observations. Il a réitéré ses arguments et maintenu sa position.

G. La Cour a statué par voie de circulation. La cause a fait l'objet d'une coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal (ROTC; BLV 173.31.1), sur la question juridique de principe de savoir si le recourant peut se voir reconnaître la qualité de partie à la procédure dans le cas où le SPOP annonce qu'il n'entend pas faire usage de la possibilité donnée par l'art. 14 al. 2 LAsi.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. Le litige porte sur la question de savoir si le recourant doit se voir reconnaître la qualité de partie à la procédure de recours devant la Cour de céans.

2. a) L'art. 14 LAsi a la teneur suivante:

"¹ A moins qu'il n'y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.

² Sous réserve de l'approbation du SEM, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:

a. la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile;

b. le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;

c. il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée;

d. il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62, al. 1, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI).

³ Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement au SEM.

⁴ La personne concernée n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation du SEM.

⁵ Toute procédure pendante déjà engagée en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour est annulée par le dépôt d'une demande d'asile.

⁶ L'autorisation de séjour qui a été octroyée conserve sa validité et peut être prolongée conformément au droit des étrangers."

Il découle ainsi de la lettre de l'art. 14 LAsi que les autorités cantonales de police des étrangers ne peuvent envisager d'octroyer une autorisation de séjour ou de donner une assurance à ce sujet qu'après avoir obtenu l'approbation du SEM qui doit, de son côté, reconnaître à l'étranger la qualité de partie à la procédure (ATF 137 I 128 consid. 4.1 p. 132; Pierre Uebersax, in: Amarelle/Nguyen, Code annoté de droit des migrations, Vol. IV, Loi sur l'asile, Berne 2015, n. 15 ad art. 14 LAsi).

b) Le Tribunal fédéral a jugé que le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour selon l'art. 14 al. 2 LAsi contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) (ATF 137 I 128 consid. 4.3.2 p. 133). Il ne viole en revanche ni les art. 6, 8 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) ni les art. 2 § 3 let. a et 14 § 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 (Pacte ONU II – RS 0.103.2; ATF 137 I 128 consid. 4.4 p. 133). Étant toutefois tenu d'appliquer les dispositions du droit fédéral, même inconstitutionnelles (art. 190 Cst.), le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt précité, confirmé la décision d'irrecevabilité d'un recours déposé dans le cadre de l'art. 14 al. 2 LAsi et invité le législateur fédéral à réexaminer la teneur de l'art. 14 al. 4 LAsi afin qu'il trouve une solution conforme à la Constitution.

L’art. 14 LAsi a été remis en discussion dans le cadre de la révision de la LAsi en 2012. Lors du premier examen, le Conseil des États avait décidé d’abroger l’al. 4 de cette disposition, en donnant ainsi suite au constat d’inconstitutionnalité de cette norme posé par le Tribunal fédéral. Le Conseil national ne s’est cependant pas rallié au Conseil des États, de sorte que l’al. 4 est resté inchangé (BO 2012 CN 1099; BO 2011 CE 1124 s.; Uebersax, op. cit., n. 50 ad art. 14 LAsi).

Une partie de la doctrine semble admettre que les cantons puissent reconnaître les droits de parties aux personnes concernées et instaurer une voie de recours au niveau cantonal, malgré le texte explicite de l'art. 14 al. 4 LAsi (cf. Uebersax, op. cit., n. 44 ad art. 14 LAsi; Roswitha Petry, La situation juridique des migrants sans statut légal, Genève 2013, p. 291 s.; Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Bâle 2009, 2^e éd., n. 9.46; Yann Golay, La nouvelle réglementation sur les cas de rigueur, Analyse juridique pour l'Organisation suisse d'aide aux réfugiés, Berne 18 mai 2007, ch. 8.6.1). Le Tribunal fédéral administratif ne partage apparemment pas cet avis (cf. ATAF 2009/40 consid. 3.4.2; TAF F-1734/2018 du 20 février 2019 consid. 5.2; F-2994/2017 du 27 décembre 2018 consid. 4.2). En tout cas, le Canton de Vaud n'a pas procédé à une telle adaptation de son droit pour remédier au manque de voie de droit causé par l'art. 14 al. 4 LAsi. Ni lors des récentes modifications de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), ni lors de celles de sa loi cantonale d'application du 18 décembre 2007 de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; BLV 142.11), le législateur vaudois n'a exprimé son souhait d'instaurer une voie de droit contre les décisions du SPOP dans le cadre de l'art. 14 al. 2 LAsi.

c) Ainsi, en vertu des alinéas 1 à 4 de l'art. 14 LAsi, les requérants d'asile déboutés ou dans l'attente d'une décision n'ont qualité de parties en principe que lors de la procédure d'approbation du SEM ou si elles peuvent invoquer un droit de séjour. En dehors de ces cas, le Tribunal de première instance du canton de Genève a dénié cette qualité aux personnes précitées et déclaré irrecevables les recours interjetés lorsque l'autorité administrative a refusé d'entrer en matière sur les demandes de régularisation; la Cour de Justice du Canton de Genève et le Tribunal fédéral ont confirmé ce point de vue (cf. ATF 137 I 128 précité; Cour de Justice du Canton de Genève ATA/1016/2017 du 27 juin 2017, ATA/351/2016 du 26 avril 2016, ATA/245/2011 du 12 avril 2011 et ATA/349/2010 du 22 juin 2010; dans ce sens aussi CDAP PE.2014.0280 du 10 octobre 2014 consid. 2). Quant à la Cour de céans, celle-ci a parfois déclaré les recours recevables, mais a ensuite prononcé le rejet du recours lorsque le recourant ne pouvait pas invoquer de droit à une autorisation de séjour (cf. CDAP PE.2017.0388 du 28 décembre 2018; PE.2018.0271 du 27 novembre 2018, PE.2016.0042 du 9 juin 2016; PE.2015.0208 du 22 juillet 2015, PE.2014.0506 du 25 février 2016). Elle a parfois laissé cette question explicitement ouverte (cf. CDAP PE.2017.0375 du 23 février 2018 consid. 3).

Lorsque le recourant fait valoir un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour (ce qui n'est pas le cas en l'espèce; cf. art. 14 al. 1 LAsi), il convient de se référer à la jurisprudence du Tribunal fédéral d'après laquelle, en présence d'un point de droit qui influence non seulement la recevabilité, mais aussi le fond, il convient d'appliquer par analogie la théorie des faits de double pertinence. Selon cette théorie, il suffit, au stade de la recevabilité, que le recourant rende vraisemblable que, sur la question litigieuse, les conditions fondant la compétence du tribunal sont remplies, le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché, pour autant que les autres conditions de recevabilité propres à la matière soient réunies, avec l'examen de la cause au fond (ATF 141 II 14 consid. 5.1 p. 33 s.; TF 2C_284/2016 du 20 janvier 2017 consid. 1.1, non publié in 143 II 57; 2C_701/2014 du 13 avril 2015 consid. 2.2.2, non publié in ATF 141 II 280).

A la lumière de ce qui précède, le recourant n'a pas la qualité de partie à la procédure dans le cas où le SPOP annonce qu'il n'entend pas faire usage de la possibilité donnée par l'art. 14 al. 2 LAsi.

d) En l'occurrence, le SPOP a refusé de soumettre au SEM la demande d'autorisation de séjour du recourant fondée sur l'art. 14 al. 2 LAsi. Le texte de l'art. 14 al. 4 LAsi est clair et l'art. 190 Cst., rappelé dans la jurisprudence du Tribunal fédéral susmentionnée (ATF 137 I 128), contraint la Cour de céans à appliquer la loi fédérale, même inconstitutionnelle. Au demeurant, le recourant ne se prévaut d'aucun droit à une autorisation de séjour (cf. art. 14 al. 1 LAsi). A défaut pour lui de disposer de la qualité de partie à la présente procédure, son recours doit être déclaré irrecevable.

3. Faute de qualité de partie dans la procédure cantonale, le recourant n'a pas qualité pour se plaindre de la violation de ses droits de partie, en particulier d'invoquer la violation de son droit d'être entendu (ATF 137 I 128 consid. 3.1.2 p. 131).

Il n'appartient au demeurant pas au tribunal cantonal de créer une voie de droit prétorienne, la question de l'admissibilité d'une voie de droit créée par le législateur cantonal étant réservée.

Selon l'art. 103 al. 1 LAsi, les cantons prévoient au moins une instance de recours contre les décisions prises par leurs autorités sur la base de la présente loi et de ses dispositions d'exécution. Minh Son Nguyen, dans son commentaire de l'art. 103 LAsi (cf. Code annoté de droit des migrations, op. cit.), mentionne l'exception que constitue l'art. 14 al. 4 LAsi, sans préciser dans quelle mesure une voie de droit devrait être créée en application de l'art. 103 LAsi.

L'issue de la présente cause ne préjuge pas non plus de la recevabilité d'un recours contre le refus du SPOP de transmettre au SEM une demande d'admission provisoire en application de l'art. 83 al. 6 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) – qui dispose que l'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales –, dont "la rédaction n'est pas aussi claire que l'art. 14 al. 4 LAsi" (cf. Danièle Revey, Code annoté du droit des migrations, op. cit., n. 44 ad art. 64 LEtr).

4. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Avec cet arrêt, la demande d'effet suspensif devient sans objet.

Vu l'issue du litige, les frais judiciaires devraient être mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1 LPA-VD). Cela étant, compte tenu de sa situation financière précaire, le Tribunal renonce exceptionnellement à percevoir des frais judiciaires (art. 50 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est irrecevable.

II. Il n'est pas perçu de frais.

III. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 21 mai 2019

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.