TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 15 mars 2019

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; Mme Imogen Billotte et Mme Marie-Pierre Bernel, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourant

 

A.________ à ******** représenté par Me Jean LOB, avocat à Lausanne,  

  

Autorité intimée

 

Service de la population (SPOP),   

  

Autorité concernée

 

Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), 

  

 

Objet

        Refus de délivrer   

 

Recours A.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 26 novembre 2018 lui délivrant une autorisation de séjour sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM)

 

Vu les faits suivants:

A.                     Ressortissant de République démocratique du Congo (ci-après: RDC), A.________, né en 1978, est entré pour la première fois en Suisse le 13 avril 1996 et y a requis l’asile. Sa demande a été définitivement rejetée le 26 juillet 1996 et son renvoi prononcé. A.________ a été signalé disparu dès le 24 novembre 1996 et une interdiction d'entrée en Suisse a été prononcée à son encontre le 20 janvier 1997 pour une durée de trois ans. Le 2 février 1997, son renvoi a été exécuté et A.________ est parti à destination de Kinshasa.

B.                     Dans le courant de l'année 1998, A.________ est revenu en Suisse et a déposé une nouvelle demande d'asile, qui a fait l'objet, le 4 mai 1999, d'un refus d'entrée en matière.

Entre 2000 et 2004, A.________, qui est demeuré en Suisse, a été condamné à six reprises, principalement pour des vols, à des peines d’emprisonnement allant de trente jours à dix mois, par les autorités judiciaires vaudoises, bernoises, argoviennes et zurichoises.

Le 14 août 2003, A.________ a épousé B.________, de nationalité suisse. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial à la suite de ce mariage. Un enfant est issu de leur union: C.________, né le 4 décembre 2008.

C.                     Le 19 mai 2009, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, statuant sur la demande de mesures protectrices de l’union conjugale de B.________, a autorisé cette dernière à vivre séparée de A.________ et lui a confié la garde de leur enfant, réservant au père un libre droit de visite sur son fils. Une contribution mensuelle de 600 fr. par mois pour l’entretien de son fils a été mise à la charge de A.________.

Dans l'intervalle, les 10 juillet 2008 et 6 janvier 2009, A.________ a été condamné respectivement pour vol à neuf mois d'emprisonnement et pour violation de domicile à une peine pécuniaire de vingt jours-amende.

Le 8 juin 2010, B.________ a saisi le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne d'une demande en divorce.

Par décision du 17 février 2011, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de A.________ et prononcé son renvoi de Suisse. Par arrêts des 1er juin 2011 (cause PE.2011.0083) et 20 février 2012 (cause 2C_560/2011), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), puis le Tribunal fédéral ont confirmé cette décision.

D.                     Le 29 mai 2012, A.________ a sollicité du SPOP le réexamen de sa décision de refus du 17 février 2011, faisant valoir qu'il allait reprendre la vie commune avec B.________.

Par décision du 18 juin 2012, le SPOP a rejeté cette demande, considérant qu'une autorisation de séjour ne pouvait être délivrée à l'intéressé compte tenu de ses antécédents pénaux.

Le 29 juin 2012, A.________ a recouru contre cette décision devant la CDAP, en concluant à la délivrance d'une autorisation de séjour.

Durant l'instruction de ce recours, par jugement du 3 septembre 2013, le Tribunal de police de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a condamné A.________ à une peine privative de liberté de six mois pour des infractions contre le patrimoine en particulier, peine réduite sur appel à cinq mois et cinq jours.

Par arrêt du 31 octobre 2013 (cause PE.2012.0240), la CDAP a admis le recours de A.________, annulé la décision du SPOP du 18 juin 2012 et renvoyé l'affaire à cette autorité afin qu'elle prononce un avertissement à l'encontre de l'intéressé.

E.                     Le 21 novembre 2013, conformément à l'arrêt de la CDAP, le SPOP a adressé une mise en garde à A.________, l'invitant à faire en sorte que son comportement ne donne plus lieu à de nouvelles condamnations; il a par ailleurs transmis son dossier à l'Office fédéral des migrations (ODM – devenu le 1er janvier 2015 le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) pour qu'il approuve la délivrance d'une autorisation de séjour à l'intéressé.

Par décision du 28 mai 2014, l'ODM a refusé l'approbation et prononcé le renvoi de Suisse de A.________.

Le 18 juin 2014, l'intéressé a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral (TAF).

Par décision du 26 mai 2015, le SEM a annulé sa décision du 28 mai 2014, compte tenu de la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de procédure d'approbation (selon laquelle il n'existe aucune base légale permettant au SEM de refuser son approbation lorsque l'autorisation litigieuse a fait l'objet d'une décision prise sur recours par une instance cantonale de recours), et invité A.________ à s'adresser directement à l'autorité cantonale en vue du règlement de ses conditions de séjour.

Le 7 août 2015, le SPOP a délivré à A.________ une autorisation de séjour, valable jusqu'au 6 août 2016, en l'avertissant à nouveau qu'une nouvelle plainte ou condamnation pourrait conduire au non-renouvellement de son autorisation de séjour.

F.                     Le 27 novembre 2015, B.________ a déposé une nouvelle demande de divorce. Le 10 février 2016, elle a informé l'office de la population communal de cette procédure et du départ de son mari du domicile conjugal.

Sur requête du SPOP, la police a entendu le 29 juillet 2016 les époux A.________ B.________ sur leur situation conjugale et familiale. B.________ a déclaré qu'elle avait requis la séparation, parce qu'elle ne s'entendait plus avec son mari et que les différentes tentatives de réconciliation depuis leur première séparation en 2007 s'étaient toutes soldées par un échec. Elle a relevé par ailleurs qu'elle avait la garde de leur enfant, que des visites avaient été mises en place, mais que son mari ne les respectait pas et ne voyait que "très sporadiquement" son fils. Elle a reconnu toutefois que le renvoi de son mari à l'étranger serait préjudiciable au développement de leur enfant, qui était toujours content de voir son père et impatient de la prochaine visite. Elle a indiqué encore que son mari versait la pension convenue, mais qu'il déduisait du montant ce qu'il offrait à son fils. Lors de son audition, A.________, pour sa part, a confirmé que c'était son épouse qui avait requis la séparation. S'agissant des relations entretenues avec son fils, il a expliqué qu'il le gardait entre un et deux week-ends par mois suivant son planning professionnel. Il versait par ailleurs une pension de 500 fr. par mois pour son entretien.

Par décision du 26 mai 2017, le SPOP a refusé la prolongation de l'autorisation de séjour de A.________ et prononcé son renvoi de Suisse, au motif que l'intéressé ne faisait plus ménage commun avec son épouse, qu'il ne pouvait pas se prévaloir d'une bonne intégration en Suisse compte tenu des multiples condamnations pénales dont il avait fait l'objet et qu'il n'entretenait pas un lien fort et intact avec son fils.

Le 10 juin 2017, A.________ a recouru contre cette décision devant la CDAP, en concluant à la prolongation de son autorisation de séjour.

Durant l'instruction de ce recours, le 28 juillet 2017, le divorce des époux A.________ et B.________ a été prononcé. L'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant C.________ a été attribuée conjointement aux parents et que la garde a été confiée à la mère.

Par arrêt du 25 mai 2018 (cause PE.2017.0261), la CDAP a partiellement admis le recours de A.________, annulé la décision du SPOP du 26 mai 2017 et renvoyé la cause à cette autorité pour instruction complémentaire et nouvelle décision, relevant notamment (consid. 4b):

"b) En l'espèce, le SPOP a retenu que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH, au motif qu'il n'exerçait pas une relation étroite et effective avec son enfant. Pour parvenir à cette conclusion, il s'est fondé sur les déclarations faites par B.________ le 29 juillet 2016 à la police, déclarations selon lesquelles le recourant ne voyait son fils que "très sporadiquement".

Cette audition date toutefois de près de deux ans. Les époux sont depuis divorcés. L'autorité parentale conjointe a été attribuée aux parents et la garde confiée à la mère. L'extrait du jugement de divorce produit ne précise en revanche pas quelles sont les modalités actuelles du droit de visite du père. Les informations figurant au dossier sur les liens entretenus par le recourant avec son fils sont ainsi trop anciennes pour en tirer une quelconque conclusion, notamment sur les conditions d'application de l'art. 8 CEDH. Elles doivent être réactualisées. Sur ce point, l'état de fait est incomplet.

Sur le plan économique, il ressort des pièces du dossier que le recourant s'acquittait à tout le moins en 2016 et début 2017 de la pension alimentaire convenue. Des attestations des versements effectués à ce titre ont été produites. Lors de son audition par la police le 29 juillet 2016, B.________ a confirmé le versement régulier de la pension alimentaire, tout en précisant que le recourant déduisait du montant ce qu'il offrait à son fils. On ignore si le soutien financier s'est poursuivi. On ne connaît pas non plus le montant de la pension alimentaire fixé par le jugement de divorce. Sur ces points également, l'état de fait est incomplet et doit être réactualisé.

S'agissant enfin du comportement de l'intéressé, il est loin d'être irréprochable, compte tenu de ses antécédents pénaux. Cet élément n'est toutefois pas – ou plus – rédhibitoire, le Tribunal fédéral ayant assoupli la jurisprudence en la matière lorsque l'étranger exerce l'autorité parentale conjointe sur son enfant mineur de nationalité suisse sans en avoir la garde (cf. supra consid. 4a in fine), comme en l'occurrence. Il s'agit d'un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts, étant rappelé que le recourant n'a plus fait l'objet d'une condamnation pénale depuis l'arrêt de la cour de céans du 31 octobre 2013, soit depuis près de cinq ans.

Comme on l'a relevé ci-dessus, l'état de fait qui a fondé la décision attaquée est incomplet (cf. art. 42 al. 1 let. c et 98 al. 1 let. b LPA-VD), plusieurs points nécessitant un complément d'instruction. Or, il n'appartient pas au tribunal de reconstituer, comme s'il était l'instance précédente, l'état de fait ou la motivation qu'aurait dû comporter la décision attaquée (cf. en dernier lieu, arrêts PE.2016.0459 du 10 novembre 2017; PE.2017.0283 du 23 octobre 2017; PE.2017.0278 du 18 juillet 2017et les références citées). Il se justifie pour ce motif de renvoyer le dossier au SPOP afin qu'il complète l'instruction de la cause et qu'il éclaircisse les zones d'ombres mises en exergue ci-dessus, à savoir l'intensité des relations entretenues par le recourant avec son fils, tant sur le plan affectif que sur le plan économique."

G.                    Le 10 juillet 2018, conformément à l'arrêt de la CDAP, le SPOP a requis de A.________ divers renseignements et pièces sur l'intensité de ses liens avec son fils. Le 20 septembre 2018, il a également interpellé l'ex-épouse de l'intéressé à cet égard.

Sur la base de ces compléments d'instruction, le SPOP a rendu le 26 novembre 2018 la décision suivante:

"À l'examen du dossier, nous relevons que votre mandant a obtenu une autorisation de séjour à la suite de son mariage célébré le 14 août 2003 avec une citoyenne suisse, qu'ils ont été séparé une première fois du 19 mai 2029 [recte: 2009] au 11 avril 2012, puis une seconde fois depuis le 11 février 2016.

Dès lors, il sied de relever que ses droits découlant de l'article 42 de la Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr) ont pris fin.

Par ailleurs, nous constatons que les conditions de la poursuite de son séjour après dissolution de la famille en application de l'article 50 de la LEtr ne sont pas remplies.

Selon cet article, l'autorisation de séjour octroyée au conjoint étranger au titre de regroupement familial peut être prolongée après dissolution du mariage ou de la famille si la communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que l'intégration est réussie. En dépit du fait que la vie commune avec son épouse a duré plus de trois ans, il ne fait pas état d'une bonne intégration dans notre pays.

En effet, nous relevons que son comportement a donné lieu à de multiples condamnations pénales pour un total de 47 mois environ. Notre Service lui a par ailleurs formellement averti à plusieurs reprises sur le fait que des condamnations pénales pouvaient constituer un motif de révocation de votre autorisation de séjour.

Néanmoins, il apparaît qu'il entretient un lien avec son enfant, qui vit désormais en France voisine, par des visites et le versement de la contribution d'entretien, constituant une raison personnelle majeure, nous vous informons que nous sommes disposés à lui délivrer une autorisation en application de l'article 30, chiffre 1, lettre b de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr).

Compte tenu de ce qui précède, notre Service décide de:

·         lui refuser la poursuite de votre séjour sous l'angle de l'article 50 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) ;

·         transmettre l'octroi de son autorisation de séjour (permis B) pour approbation au Secrétariat d'état aux migrations à Berne (SEM) en application de l'article 30 alinéa 1 lettre b de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr), ceci Conformément à la réglementation régissant la répartition des compétences entre l'autorité fédérale et les autorités cantonales en matière de police des étrangers, nous vous informons que nous soumettons son dossier au Secrétariat d'état aux migrations (SEM) dans le cadre de la procédure d'approbation prévue à l'article 85 de l'Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) et à l'Ordonnance du 13 août 2015 du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers. Ainsi, son autorisation ne sera valable que si le SEM accorde son approbation."

H.                     Le 10 décembre 2018, A.________ a recouru contre cette décision devant la CDAP, en concluant à ce qu'il puisse "continuer à bénéficier d'une autorisation de séjour au bénéfice du regroupement familial". Il a requis par ailleurs la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la procédure d'approbation par le SEM, ce qui lui a été refusé.

Le 14 décembre 2018, le recourant a complété son argumentation. Il s'est référé expressément à l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101).

Dans sa réponse du 19 février 2019, le SPOP a expliqué qu'il modifiait sa décision, en ce sens qu'il délivrait au recourant une autorisation de séjour non pas en application de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; devenue le 1er janvier 2019 la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration – LEI; RS 142.20), mais conformément à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr.

Invité à se déterminer sur cette substitution de motifs, le recourant a maintenu ses conclusions, soutenant qu'il devait également être mis au bénéfice de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr/LEI.

La cour a statué à huis clos.

Considérant en droit:

1.                      Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.

a) Aux termes de l'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), a qualité pour former un recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

Constitue un intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 135 II 145 consid. 6.1; 133 II 400 consid. 2.2; 131 II 361 consid. 1.2 et les arrêts cités).

De plus, le droit de recours suppose que l'intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise soit actuel. Cet intérêt doit exister non seulement au moment où le recours est déposé, mais encore lors du prononcé de la décision sur recours. (ATF 136 II 101 consid. 1.1; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365; 128 II 34 consid. 1b).

b) En l'espèce, le SPOP a délivré au recourant l'autorisation de séjour qu'il demandait. Dans la décision attaquée, il s'est référé à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr/LEI. En cours de procédure, il a procédé toutefois à une substitution de motifs et fait application de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr/LEI en lieu et place de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr/LEI.

Le recourant, pour sa part, estime qu'il a droit une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Il se réfère expressément à l'art. 8 CEDH. Invité à se déterminer sur la substitution de motifs du SPOP, il a maintenu son recours, tout en précisant qu'il considérait qu'il devait être mis au bénéfice non seulement de la let. b de l'art. 50 al. 1 LEI, mais également de la let. a de cette disposition.

Sous l'angle de la qualité pour recourir, il convient d'examiner si ce ou ces fondements différents sont préjudiciables au recourant.

Selon l'ordonnance du Département fédéral de justice et police du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers (RS 142.201.1), que l'autorisation de séjour soit fondée sur l'art. 8 CEDH (art. 3 let. f de l'ordonnance), sur l'art. 50 LEI (art. 4 let. d de l'ordonnance) ou encore sur l'art. 30 al. 1 let. b LEI (art. 5 de l'ordonnance), elle est soumise à la procédure d'approbation par le SEM. Deux hypothèses sont alors envisageables: (i) l'approbation; (ii) ou le refus d'approbation.

(i) En cas d'approbation, le recourant ne sera pas pénalisé par la différence de fondement. Le titre de séjour délivré (permis B) sera en effet le même, quelle que soit la disposition appliquée.

(ii) En cas de refus d'approbation, le recours au Tribunal administratif fédéral (TAF) sera ouvert dans tous les cas. Dans le cadre de ce recours, le recourant n'est pas limité par les moyens. Il pourrait en particulier se plaindre d'une violation de l'art. 8 CEDH ou de l'art. 30 al. 1 let. a LEI. Le TAF rappelle à cet égard régulièrement qu'il n'est lié ni par les motifs invoqués par les parties, ni par les considérants juridiques de la décision attaquée et qu'il peut très bien admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués (p. ex. TAF F-1186/2018 du 10 janvier 2019 consid. 1.5). Dans cette hypothèse non plus, le recourant n'est donc pas pénalisé par la différence de fondement.

On relèvera encore que, dans un arrêt du 17 décembre 2013 (TF 2C_652/2013 consid. 2.3. et les références citées, non publié dans l'ATF 140 I 145), le Tribunal fédéral a considéré que, si les conditions posées par l'art. 50 al. 1 let. b LEI ne se recoupaient pas nécessairement avec celles de l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH, le droit au respect de la vie familiale garantie par les art. 8 CEDH et 13 Cst. devait néanmoins être pris en compte dans l'examen de l'art. 50 al. 1 let. b LEI, dont l'application ne saurait être plus restrictive que celle des art. 8 CEDH et 13 Cst.

Au regard de ce qui précède, on ne saurait retenir que le recourant est "atteint" par la décision attaquée. A tout le moins, il ne démontre pas disposer d'un intérêt actuel et digne de protection à contester le nouveau fondement (soit l'art. 50 al. 1 let. b LEI) de l'autorisation de séjour qui lui est délivrée. La qualité pour recourir doit dès lors lui être déniée.

2.                      Pour ces motifs, le recours doit être déclaré irrecevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'a par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est irrecevable.

II.                      Les frais de la cause, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

III.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 mars 2019

 

La présidente:                                                                                           Le greffier:


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.