TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 janvier 2020

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; M. Claude Bonnard et M. Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

Recourant

A.________, c/o B.________, à ********, représenté par Me Charlotte ROSSIER, avocate à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours A._______ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 29 janvier 2019 refusant son autorisation de séjour en vue d'un mariage et prononçant son renvoi de Suisse.

Vu les faits suivants:

A. A._______, ressortissant équatorien né le ******** 1981, est entré en Suisse en juin 2000, selon ses déclarations (cf. rapport de police de la ville de Lausanne du 20 septembre 2000), sans être au bénéfice d'un visa et y a séjourné illégalement.

Il a fait l'objet de trois décisions successives d'interdiction d'entrée sur le territoire suisse rendues par l'Office fédéral des étrangers (actuellement, le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]), la première valable jusqu'au 25 septembre 2002 (cf. décision du 26 septembre 2000), la deuxième valable jusqu'au 29 janvier 2005 (cf. décision du 29 janvier 2002) et la dernière d'une durée indéterminée (cf. décision du 3 juin 2003).

B. Le 19 avril 2005, A._______ a été condamné par le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois à la peine de 28 mois d'emprisonnement, sous déduction de 706 jours de détention préventive, et expulsion (pendant 7 ans), pour actes d'ordre sexuel avec un(e) enfant, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et délit contre la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. Il ressort des considérants de ce jugement que A._______ a commis à deux reprises, soit le 30 avril et le 7 mai 2003, des actes d'ordre sexuel sur une fillette âgée de 5 ans, dont la garde avait été confiée à la sœur de l'intéressé.

Le 28 juin 2005, la Commission de libération a refusé la libération conditionnelle de A._______ en raison du risque de récidive qu'il présentait.

Le 29 septembre 2005, A._______ a été renvoyé depuis l'établissement pénitentiaire où il était détenu, dans son pays d'origine.

C. A._______ a fait l'objet de trois nouvelles condamnations pénales:

- Le 16 mai 2013, il a été condamné par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 20 francs, avec sursis pendant trois ans, et à une amende de 200 francs pour entrée et séjour illégaux, infractions commises du 27 janvier au 3 février 2013.

- Le 2 octobre 2014, il a été condamné par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne à une peine privative de liberté de 90 jours pour séjour illégal, infraction commise du 16 mai 2013 au 10 août 2014.

- Le 19 novembre 2015, il a été condamné par le Ministère public de l'arrondissement de la Côte à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 30 francs pour entrée illégale, infraction commise le 14 juillet 2015 à la douane de Chavannes-de-Bogis.

D. En mars 2018, A._______ a entamé une procédure préparatoire de mariage avec B._______, ressortissante équatorienne qui vit en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour, et avec qui il allègue avoir eu un fils, né le 25 janvier 2018.

Le 24 septembre 2018, A._______ a demandé une autorisation de séjour en vue de mariage, en indiquant qu'il était arrivé en Suisse en 2011 et qu'il entretenait une relation avec sa fiancée depuis 2014.

Le 22 novembre 2018, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a relevé que A._______ était entré en Suisse en 2011 sans être au bénéfice d'un quelconque visa et qu'il y séjournait illégalement depuis lors, de sorte qu'il avait commis des infractions en matière de police des étrangers. Le SPOP a ensuite précisé qu'il n'était tenu de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage que si les conditions ultérieures pour le regroupement familial étaient remplies, à savoir notamment qu'il n'existe aucun motif de révocation d'une autorisation de séjour. Rappelant que l'intéressé avait fait l'objet de quatre condamnations pénales en Suisse, dont une condamnation à une peine de 28 mois d'emprisonnement prononcée le 19 avril 2005 par le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois pour actes d'ordre sexuel avec un(e) enfant et actes d'ordre sexuels commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, le SPOP l'a informé du fait qu'il avait l'intention de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour. Il lui a imparti un délai pour se déterminer.

Dans le délai imparti, A._______ a relevé qu'il avait été condamné en 2005 pour des faits commis en 2003, qu'il avait purgé l'intégralité de sa peine et que l'expulsion pénale prononcée sous l'ancien droit n'était plus valable. Selon lui, ces faits, commis il y a plus de 15 ans, ne sauraient à eux seuls justifier le refus d'une autorisation de séjour. Il a confirmé son intention de se marier avec sa compagne avec laquelle il aurait un enfant tout en précisant qu'il disposait d'une promesse d'emploi, de sorte que ses moyens financiers seraient suffisants pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille. Il a produit une lettre datée du 18 janvier 2019 et signée par le directeur d'une entreprise de la région aux termes de laquelle sa candidature a été retenue pour occuper le poste de monteur de cloisons amovibles et que son entrée en fonction débuterait lorsqu'il aurait régularisé sa situation en Suisse. Il a également transmis au SPOP une copie d'une lettre de l'Officier de l'Etat civil de Lausanne du 21 décembre 2018 aux termes de laquelle il sera donné suite à la procédure préparatoire de mariage à réception d'une autorisation de séjour ou une attestation des autorités migratoires compétentes indiquant que le séjour de l'intéressé est toléré.

Le 29 janvier 2019, le SPOP a refusé d'octroyer à A._______ une autorisation de séjour en vue de mariage et il lui a imparti un délai au 28 février 2019 pour quitter la Suisse. Le SPOP a repris les motifs exposés dans sa lettre du 22 novembre 2018.

E. Le 28 février 2019, A._______ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il conclut à la modification de la décision attaquée en ce sens qu'une autorisation de séjour en vue de mariage lui soit octroyée. Il fait valoir que la décision attaquée viole son droit au mariage garanti par l'art. 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et l'art. 14 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101). Il estime qu'elle est aussi contraire au droit à la protection de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH et qu'elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité. Il relève que sa condamnation pour des actes d'ordre sexuel avec un(e) enfant et actes d'ordre sexuel avec une personne incapable de discernement ou de résistance date d'il y a presque 15 ans et que depuis lors, son comportement n'a pas donné lieu à de nouvelles condamnations du même type. Il ajoute que seul peut lui être reproché le fait de n'avoir pas obtempéré à l'ordre de quitter la Suisse. Selon lui, l'intérêt public à l'éloigner de Suisse ne l'emporte pas sur son intérêt privé à pouvoir vivre auprès de sa future épouse, qui habite en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour depuis plus de 10 ans et y travaille, et de leur enfant. Il requiert son audition ainsi que celle de B._______, afin d'étayer son parcours depuis sa condamnation en 2005, ainsi que sa relation avec sa fiancée et leur fils, et démontrer que l'écoulement du temps a été bénéfique s'agissant de son comportement.

Dans sa réponse du 12 mars 2019, le SPOP conclut au rejet du recours. Il relève notamment, s'agissant des arguments du recourant relatifs à l'écoulement du temps et au principe de la proportionnalité, que, d'une part, les actes commis par l'intéressé sont particulièrement graves puisqu'ils concernent l'intégrité sexuelle d'une enfant très jeune, et, d'autre part, le recourant ne s'est jamais conformé à l'ordre de quitter la Suisse, continuant à séjourner et à travailler en Suisse sans autorisation de séjour jusqu'en 2018, date à laquelle il a déposé sa demande d'autorisation de séjour en vue de mariage, de sorte qu'on ne saurait retenir que son comportement a été irréprochable depuis sa dernière condamnation. Le SPOP estime ainsi que l'intérêt public à renvoyer le recourant de Suisse l'emporte sur son intérêt privé à pouvoir y demeurer. Il ajoute que la fiancée ne disposant pas d'un droit de séjour en Suisse, le recourant ne peut pas bénéficier de la protection de la vie familiale garantie par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à son renvoi de Suisse.

F. Le 3 mai 2019, le recourant a transmis au Tribunal une copie de la demande de réexamen de la décision d'interdiction d'entrée sur le territoire suisse pour une durée indéterminée qu'il a adressée le 12 mars 2019 au SEM.

Le 2 juillet 2019, le SEM, tenant compte du temps écoulé, a annulé l'interdiction d'entrée en Suisse de A._______ avec effet immédiat. Le SEM a précisé que l'intéressé était désormais à nouveau soumis aux prescriptions générales régissant l'entrée et le séjour en Suisse des étrangers.

G. Par décision du 4 avril 2019, le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire avec l'assistance d'office d'un avocat en la personne de Me Charlotte Rossier.

Considérant en droit:

1. Déposé en temps utile et selon les formes prescrites par la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, BLV 173.36; cf. art. 75, 79, 95 et 99), le recours est recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le recourant requiert son audition, ainsi que celle de B._______, en indiquant que ces mesures d'instruction permettraient d'exposer plus précisément son parcours depuis sa condamnation en 2005, ainsi que la relation qu'il entretient avec sa fiancée et leur fils, et de démontrer que l'écoulement du temps a été bénéfique s'agissant de son comportement.

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 de la Constitution du 14 avril 2003 du Canton de Vaud (Cst-VD; BLV 101.01), comprend notamment le droit pour l'administré d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné suite et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références). Les garanties ancrées aux art. 29 al. 2 Cst et 27 al. 2 Cst-VD ne comprennent toutefois pas le droit d'être entendu oralement (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1; TF 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1; CDAP PE.2018.0208 du 29 mai 2019).

Devant la cour de céans, la procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Aux termes de l'art. 34 LPA-VD, les parties participent à l'administration des preuves (al. 1) et peuvent notamment présenter des offres de preuve (al. 2 let. d) - telles que leur audition (cf. art. 29 al. 1 let. a LPA-VD) ou encore des témoignages (cf. art. 29 al. 1 let. f LPA-VD). L'autorité n'est toutefois pas liée par les offres de preuve formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD; cf. ég. art. 34 al. 3 LPA-VD); de jurisprudence constante en effet, le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références; TF 2C_954/2018 du 3 décembre 2018 consid. 5; PE.2018.0208 précité).

b) En l'occurrence, le Tribunal ne doute pas des sentiments qui lient le recourant à sa fiancée, de sorte qu'il n'estime pas nécessaire de les entendre à ce sujet. S'agissant du parcours de vie de l'intéressé, en particulier depuis sa condamnation en 2005, il a eu l'occasion d'exposer par écrit au cours de la présente procédure les éléments qu'il estimait importants. Par ailleurs, le dossier du SPOP contient les éléments nécessaires pour que le Tribunal puisse statuer. Il n'est dès lors pas donné suite aux mesures d'instruction sollicitées par le recourant.

3. Le recourant fait valoir que la décision attaquée viole le droit au mariage garanti par les art. 12 CEDH et 14 Cst., ainsi que son droit à la protection de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH en faisant primer l'intérêt public à l'éloigner de Suisse sur son intérêt privé à y rester.

a) Eu égard à l'art. 12 CEDH, respectivement à l'art. 14 Cst. (qui est interprété de manière analogue, cf. ATF 139 I 37 consid. 3.5.2), la jurisprudence retient que, dans la mesure où l'officier de l'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC; RS 210]), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration [LEI; RS 142.20], jusqu'au 31 décembre 2018, loi fédérale sur les étrangers [LEtr], par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui octroyer le droit de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier, alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (cf. ATF 139 I 37 consid. 3.5.2; TF 2C_107/2018 du 19 septembre 2018 consid. 4.1; PE.2019.0065 du 18 avril 2019).

Selon l'art. 17 al. 2 LEI, auquel la jurisprudence précitée se réfère par analogie, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire et qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable peut être autorisé à attendre la décision en Suisse, si les conditions d'admission sont manifestement remplies; cette disposition est également appliquée par analogie aux personnes entrées illégalement en Suisse (cf. ATF 139 I 37 consid. 2.1). Une telle autorisation temporaire, dite de "séjour procédural", doit être décidée sur la base d'une appréciation sommaire des chances de succès de la requête au fond, conformément à la pratique en matière de mesures provisionnelles (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Aux termes de l’art. 6 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201), les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEI sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEI n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEI (al. 1). L'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale ne confère aucun droit lors de la procédure d'autorisation (cf. art. 6 al. 2 OASA), mais sera prise en considération dans l’appréciation sommaire des conditions de l’art. 17 al. 2 LEI, en particulier lorsqu'il existe déjà une vie familiale digne de protection au sens de l'art. 8 CEDH, à laquelle l'application de l'art. 17 al. 1 LEI porterait atteinte (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Dès lors que l'art. 17 al. 2 LEI exige que les conditions de délivrance de l'autorisation de séjour soient manifestement remplies, le requérant doit être autorisé à poursuivre son séjour en Suisse lorsque les chances que l'autorisation soit délivrée apparaissent significativement plus élevées que celles de son refus (ATF 139 I 37 consid. 4.1).

b) En l'occurrence, aucun élément ne permet de douter que le mariage entre le recourant et sa fiancée, avec laquelle il allègue avoir eu un enfant, ne serait pas sérieusement voulu et viserait en réalité à éluder les règles sur l'admission et le séjour des étrangers en Suisse. La procédure de mariage se serait vraisemblablement poursuivie si le recourant avait pu établir la légalité de son séjour en Suisse, si bien que les projets d'union peuvent être considérés comme suffisamment concrets. Le recourant réalise ainsi la première condition pour obtenir une autorisation de séjour en vue de préparer son mariage.

c) Il convient ensuite d'examiner si, au regard des circonstances du cas d'espèce, il apparaît clairement que le recourant, une fois marié, pourrait être admis à séjourner en Suisse. Ceci conduit à se demander si les conditions de fond qui président à l'octroi d'une autorisation de séjour "ordinaire", c'est-à-dire d'un titre non limité à la préparation et célébration du mariage, seraient réunies en cas de mariage.

aa) Selon l'art. 44 al. 1 LEI, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour a droit à l'octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition notamment de vivre en ménage commun avec lui (let.a). Toutefois, conformément à l'art. 62 al. 1 let. b LEI, ce droit s'éteint lorsque l'étranger a été condamné à une peine privative de longue durée, c'est-à-dire de plus d'un an (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.1; TF 2C_198/2018 du 25 juin 2018 consid. 4.4). Tel est le cas en l'occurrence, compte tenu de la condamnation du recourant, en 2005, à 28 mois d'emprisonnement. A cela s'ajoute qu'il a été condamné à trois autres reprises entre 2013 et 2015 pour des infractions à la loi fédérale sur les étrangers, de sorte qu'il réalise également le motif de révocation prévu par l'art. 62 al. 1 let. c LEI, selon lequel l'autorité peut révoquer une autorisation de séjour notamment si l'étranger attente de manière répétée à l'ordre public en Suisse.

bb) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH, qui garantit le respect de la vie privée et familiale (comme l'art. 13 al. 1 Cst.), pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour pouvoir invoquer cette disposition, il doit pouvoir justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant un droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose qu'elle ait la nationalité suisse ou qu'elle soit au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou d'un droit certain à une autorisation de séjour (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1). La jurisprudence admet exceptionnellement qu'une simple autorisation annuelle de séjour confère un droit de présence durable, à condition que l'étranger disposant de l'autorisation de séjour puisse se prévaloir d'une intégration sociale et professionnelle particulièrement intense (cf. ATF 130 II 281 consid. 3.2) ou de motifs d'ordre humanitaire (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.1; TF 2C_1023/2016 du 11 avril 2017 consid. 5.1; TF 2C_360/2016 du 31 janvier 2017 consid. 5.1).

Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible, selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La mise en œuvre d'une politique restrictive en matière de séjour des étrangers constitue un but légitime au regard de cette disposition conventionnelle (ATF 137 I 284 consid. 2.1; 135 I 153 consid. 2.2.1). L'examen selon l'art. 8 par. 2 CEDH inclut la prise en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant et de son droit à ne pas être séparé de ses parents (art. 3 par. 1 et 9 par. 1 CDE [RS 0.107]; cf. arrêts TF 2C_613/2014 du 8 janvier 2015 consid. 3.6; 2C_356/2014 du 27 août 2014 consid. 4.1; voir aussi ATF 140 I 145 consid. 3.2).

cc) En l'espèce, la question de savoir si et dans quelle mesure le recourant pourrait obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 par 1 CEDH - ce qui suppose une relation stable et durable avec une femme qui est au bénéfice d'un droit certain à une autorisation de séjour, ce que l'autorité intimée ne reconnaît pas - peut demeurer indécise, dans la mesure où tant sous l'angle du droit interne que du droit conventionnel, le refus d'une autorisation de séjour doit faire l'objet d'une pesée des intérêts et d'un examen de la proportionnalité (cf. art. 96 al. 1 LEI et art. 8 par. 2 CEDH; ATF 139 II 121 consid. 6.5.1; 135 II 377 consid. 4.3; TF 2C_854/2015 du 2 mars 2016 consid. 5.2; PE.2017.0094 du 23 mai 2017 consid. 3d et e).

Dans ce cadre, Il convient de prendre en considération la gravité de l'éventuelle faute commise, le temps écoulé depuis l'infraction, le comportement de l'auteur pendant cette période, le degré de son intégration, la durée du séjour en Suisse, ainsi que le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir du fait de la mesure (ATF 139 I 16 consid. 2.2.1; 135 II 377 consid. 4.3). Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence. A cet égard, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants, d'actes de violence criminelle et d'infractions contre l'intégrité sexuelle (cf. ATF 139 II 121 consid. 5.3; ATF 137 II 297 consid. 3.3).

L'existence d'une condamnation pénale ne peut pas faire indéfiniment échec à l'examen d'une (nouvelle) demande d'autorisation de séjour (TF 2C_176/2017 du 23 juin 2017 consid. 4.3; 2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 5.1.1; 2C_953/2013 du 16 septembre 2014 consid. 3.3 et les références citées). L'intérêt public général à la prévention du danger que représente l'éloignement de l'étranger perd en importance avec les années. Si l'étranger s'est comporté correctement depuis lors et qu'il ne présente plus de risque pour l'intérêt public, les considérations de prévention générale ne sont en principe pas à elles seules suffisantes pour justifier une limitation continuelle au regroupement familial (ATF 136 II 5 consid. 4.2; TF 2C_176/2017 du 23 juin 2017 consid. 4.3). L'écoulement du temps doit cependant s'accompagner à tout le moins d'un changement de comportement de l'intéressé, ce qui commence par le respect des décisions prononcées (cf. TF 2C_555/2015 du 21 décembre 2015 consid. 5.3 et les arrêts cités). Il peut ainsi conduire à un autre résultat de la pesée d'intérêts qu'au moment de la mesure d'éloignement, à condition toutefois d'être conjugué avec un comportement correct de la part de l'intéressé (TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 5.4.4; 2C_46/2014 du 15 septembre 2014 consid. 6.4.1; 2C_1170/2013 consid. 3.3; 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.2). Un tel comportement a été nié dans le cas d'un étranger qui s'était opposé à son renvoi de Suisse et avait multiplié les procédures pour pouvoir y demeurer (utilisation d'alias, clandestinité, retour en Suisse après une expulsion forcée et nonobstant une interdiction d'entrée en Suisse, détention administrative, différents projets de mariage, etc.; cf TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 5.4.4).

dd) En l'occurrence, le recourant a été condamné à 28 mois d'emprisonnement notamment pour actes d'ordre sexuel avec un(e) enfant, soit une infraction pour laquelle la jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse. La condamnation du recourant à cette peine date certes de 2005, soit d'il y a presque 15 ans, pour des faits commis en 2003, et rien au dossier ne montre que le recourant aurait à nouveau porté atteinte à l'intégrité sexuelle d'une personne depuis sa sortie de prison en septembre 2005. Il n'en demeure pas moins qu'après sa condamnation pénale, le recourant, qui avait été renvoyé par vol spécial à destination de son pays d'origine, est revenu illégalement en Suisse en 2011 selon ses déclarations, alors même qu'il était sous le coup d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse. Entre 2013 et 2015, il a été condamné à deux reprises pour entrée et séjour illégal en Suisse et à une reprise pour entrée illégale. Le recourant allègue vivre une relation stable depuis cinq ans avec sa fiancée. Il n'apparaît ainsi n'avoir plus véritablement quitté le territoire suisse depuis 2013, continuant d'y vivre de façon illégale, jusqu'à ce qu'il dépose en septembre 2018 la demande d'autorisation de séjour en vue de mariage. Force est ainsi de constater que le recourant n'a à ce jour manifestement pas été capable de se conformer à l'ordre juridique suisse.

A cela s'ajoute que le recourant a passé son enfance et son adolescence en Equateur, et qu'il y est retourné quand il y a été renvoyé en septembre 2005, de sorte que sa réintégration dans son pays d'origine ne devrait pas lui poser des difficultés insurmontables. Quant à sa fiancée, originaire du même pays, on ne voit pas ce qui l'empêcherait de réaliser sa vie familiale avec son fiancé dans leur pays commun d'origine.

Compte tenu de ce qui précède, les chances du recourant d'obtenir une autorisation de séjour pour regroupement familial une fois marié n'apparaissent pas comme étant clairement supérieures à celles d'un refus. Il en découle que, bien que rien ne permette de douter des véritables intentions matrimoniales des fiancés, l'autorité intimée n'a pas violé la législation fédérale ni la CEDH en considérant que la deuxième condition qui préside à l'exercice du droit au mariage du recourant en Suisse fait défaut.

On ne se trouve pas dans une situation où une éventuelle tolérance de séjour en vue du mariage indépendamment du point de savoir si les futurs époux auraient ensuite le droit de mener leur vie conjugale ou familiale en Suisse devrait être envisagée, afin que soit garantie la substance du droit au mariage (cf. sur ce cas de figure, arrêts TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6.2; 2C_962/2013 du 13 février 2015 consid. 3). En effet, rien n'indique que les démarches en vue du mariage ne pourraient pas être poursuivies depuis l'étranger ou que le recourant et sa fiancée n'auraient aucune possibilité juridique de se marier dans un pays autre que la Suisse, notamment en Equateur, pays d'origine du recourant et de sa fiancée. Ces circonstances suffisent à garantir le droit au mariage des intéressés (cf. arrêt 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6.4).

4. Au vu de ce qui précède, le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de justice, arrêtés à 600 francs (art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]), devraient en principe être supportés par le recourant, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Celui-ci ayant été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 4 avril 2019, ces frais seront toutefois laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).

Le conseil d'office peut prétendre à un tarif horaire de 180 francs en tant qu'avocat (cf. art. 2 al. 1 let. a du règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) ainsi qu'à un remboursement de ses débours fixés forfaitairement à 5% du défraiement hors taxe en première instance judiciaire (cf. art. 3 al. 1bis RAJ).

Dans sa liste des opérations, le conseil d'office du recourant a annoncé avoir consacré un temps total de 11.1 heures au traitement du dossier, ce qui paraît raisonnable compte tenu de la nature du cas. L'indemnité de Me Charlotte Rossier est ainsi arrêtée à 1'998 francs (11.1 h x 180 francs), montant auquel s'ajoutent 100 francs de débours (1'998 x 5%). Compte tenu de la TVA au taux de 7,7%, soit 161,50 francs, l’indemnité totale s'élève ainsi à 2'259,50 francs, arrondi à 2'260 francs.

L'indemnité du conseil d'office est supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC), le recourant étant rendu attentif au fait qu'il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 29 janvier 2019 est confirmée.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont laissés à la charge de l'Etat.

IV. L'indemnité de conseil d'office de Me Charlotte Rossier est arrêtée à 2'260 (deux mille deux cent soixante) francs, TVA comprise.

V. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais de justice et de l'indemnité de conseil d'office mis à la charge de l'Etat.

VI. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 janvier 2020

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.