TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 4 mai 2020  

Composition

M. Serge Segura, président; M. Jean-Etienne Ducret et
M. Claude Bonnard, assesseurs; Mme Nicole Riedle, greffière.

 

Recourants

1.

A.________  à ******** représentée par l'avocat Bernard Zahnd, à Lausanne, 

 

2.

 B.________, représenté par l'avocat Bernard Zahnd, à Lausanne,  

 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Refus de délivrer   

 

Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs des 25 avril 2019 et 26 septembre 2019 refusant de délivrer une autorisation de travail en faveur d'B.________

 

Vu les faits suivants:

A.                     B.________ (ci-après le recourant) est né le ******** 1974 à ********, au Kosovo, dont il est ressortissant. Le 28 décembre 2012, il a épousé C.________, de nationalité italienne, à ********, en Italie.

Selon un extrait de compte individuel AVS le concernant, le recourant a travaillé en Suisse du mois de janvier au mois de juillet 2008, puis du mois de septembre au mois de décembre de la même année, et enfin du mois de janvier au mois de juillet 2010 pour D.________, à ********. Du mois d’août 2010 au mois de juillet 2011, il a été engagé par E.________, à ********. En 2013, le recourant a repris une activité pour D.________, ceci jusqu’en avril 2014, avant de débuter une activité auprès de A.________ (aujourd’hui A.________, ci-après la recourante) de juillet 2014 à avril 2015. Selon un courrier du conseil des recourants du 25 mars 2019, B.________ se serait « formé sur le tas » pour devenir un spécialiste de la pose et de la mise en exploitation de systèmes antifeu Sprinkler. Le précité n’a jamais bénéficié d’une autorisation de séjour et de travail en Suisse.

Selon une attestation du Service du contrôle des habitants de ******** du 20 février 2019, le recourant est arrivé à cette même date sur le territoire communal, à l’adresse ********.

B.                     Il ressort d’un constat dressé le 27 avril 2015 par l’inspecteur F.________ suite à un contrôle de chantier que la présence du recourant a été constatée sur un chantier de la recourante. Ce dernier avait alors déclaré résider en Italie, être en Suisse depuis trois jours sans autorisation de séjour et de travail valable et travailler depuis le matin même pour la recourante comme aide monteur. L’inspecteur a relevé dans son rapport que cette information était erronée dans la mesure où – après enquête – il a été établi que le recourant était déclaré dans l’entreprise depuis le 1er juillet 2014. Le frère du recourant, employeur, présent au moment des faits, avait pourtant également déclaré que le recourant était présent pour quelques jours de vacances et qu’il l’employait depuis le matin même. Le constat retient également que ce dernier a tenté de se soustraire au contrôle et que la recourante employait une autre personne sans autorisation de travail.

Par courrier du 12 mai 2015, le Secrétariat d’Etat aux migrations a adressé au recourant un « sérieux avertissement » et lui a indiqué que si son comportement devait à nouveau donner lieu à des plaintes, les autorités ne manqueraient pas de prendre les mesures qui s’imposent à son endroit.

Selon un extrait du casier judiciaire du 27 septembre 2018, le recourant a été condamné le 6 juillet 2012 par le Ministère public de l’arrondissement de ******** à une peine pécuniaire de 100 jours-amende à 30 fr., avec sursis durant deux ans, et à une amende de 600 fr., pour faux dans les certificats, entrée illégale, séjour illégal et activité lucrative sans autorisation. B.________ avait notamment présenté un faux permis C. Le 8 juillet 2014, il a été a nouveau condamné par le Ministère public de l’arrondissement de ******** à une peine privative de liberté de 30 jours pour entrée illégale et séjour illégal. Selon une ordonnance pénale rendue le 27 mai 2015 par le Ministère public de l’arrondissement de ********, le recourant a alors été condamné à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, et à une amende de 400 fr., pour entrée illégale, séjour illégal et activité lucrative sans autorisation. La période de séjour retenue dans l’ordonnance était du 25 au 27 avril 2015.

C.                     A.________ est, selon l’extrait public du Registre du commerce la concernant, une société à responsabilité limitée créée le 4 février 2014 et dont le but est « installation et entretien de systèmes anti-feu (Sprinkler) dans le domaine de la construction; tous travaux dans le domaine de la construction, en particulier installation et entretien d'infrastructures de chauffage et de sanitaires (pour but complet cf. statuts) ». G.________ est détentrice de seize parts sociales sur vingt, les quatre autres étant détenues par le recourant en sa qualité d’associé gérant. H.________, frère du recourant et époux de G.________, est gérant président de la société. L’acquisition de quatre parts de G.________ – alors détentrice de l’entier de celles-ci – par le recourant a été inscrite au journal du Registre du commerce le 17 juillet 2019.

D.                     Le 7 novembre 2018, les recourants ont signé un contrat de travail indiquant que B.________ est engagé en qualité de « Manœuvre », son entrée en fonction ayant lieu dès l’obtention de l’autorisation de travail. Le contrat indique que l’adresse du recourant est à la ******** à ******** et que le salaire brut mensuel est de 5'077 fr. 07, auquel il convient d’ajouter une part mensuelle brute au treizième salaire par 422 fr. 93, pour un total mensuel brut de 5'500 francs.

Le 29 janvier 2019, le conseil des recourants a requis au nom de B.________ l’examen de la possiblité de lui accorder une autorisation de séjour et de travail. A l’appui de cette requête, il est exposé que le recourant a travaillé en Suisse au moins depuis 2012, en particulier pour D.________, dans laquelle il aurait acquis de l’expérience en matière de système Sprinkler, et qu’il serait apte à procéder à l’installation de ces systèmes sous quatre formes différentes, soit sous eau, sous air, déluge ou à mousse. Au sein de la recourante, seul un autre empoyé – frère du recourant – aurait les mêmes compétences. Domicilié alors en Italie auprès de son épouse, le recourant aurait eu l’opportunité de revenir travailler en Suisse pour la recourante, ce qui constituait un avantage pour la recourante et servirait les intérêts économiques de la Suisse (art. 18 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr], aujourd’hui ldu 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration [LEI]; RS 142.20). Aux dires des recourants, le taux de chômage dans la branche n’entraînerait pas l’application automatique des art. 20 à 25 LEtr.

Par courrier du 30 janvier 2019, le Service de la population a indiqué au conseil des recourants qu’avant de pouvoir statuer sur la requête tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail en faveur d’B.________, il convenait qu’il dépose une demande de visa auprès de la représentation suisse compétente pour son lieu de domicile actuel. Il était également indiqué que l’employeur du précité devait adresser une demande de prise d’emploi auprès du Service de l’emploi.

E.                     Par demande de permis de séjour avec activité lucrative signée le 7 février 2019 par les recourants, et réceptionnée par le Service du contrôle des habitants de ******** le 20 février 2019, les précités ont requis pour B.________ une autorisation annuelle en qualité de ressortissant d’un Etat tiers, ceci en qualité de spécialiste système contre incendie Sprinkler, pour un salaire mensuel brut de 5'500francs. L’entrée en service prévue était « dès l’autorisation ».

Le 15 février 2019, la recourante a établi un document intitulé « recherchons un spécialiste sprinkler » et dont le contenu est notamment le suivant :

  « […], nous sommes une jeune entreprise spécialisée en installation et entretien de système anti-feu Sprinkler dans le domaine de la construction.

En pleine croissance, nous accusons une importante charge de travail et afin de pouvoir répondre conformément aux exigences de tous nos clients, nous nous devons de trouver des personnes qualifiées en installation incendie.

Or, cette spécification n’étant pas ordinaire, nous manquons de personnes qualifiées et de professionnels dans ce secteur. C’est la raison pour laquelle nous souhaitons engager Monsieur B.________ qui est un spécialiste Sprinkler confirmé.

Ce dernier s’avère être un atout considérable dans le domaine, non seulement afin de combler ce manque de personnels mais il serait également en mesure de proposer des formations afin de développer cette qualification au sein de notre entreprise.

Dès lors, nous vous remercions de bien vouloir approuver la demande de permis de ce dernier, ce qui nous permettrait de répondre à la demande existante et par la même occasion, engendrer de nouveaux emplois potentiels. […] »

Le Service de l’emploi – Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après l’autorité intimée ou SDE) a écrit à la recourante le 8 mars 2019 en requérant des pièces complémentaires.

Le 25 mars 2019, le conseil des recourants a adressé des explications et pièces complémentaires à l’autorité intimée. Il en ressort en particulier que le recourant serait devenu un spécialiste de la pose et de la mise en exploitation de systèmes antifeu Sprinkler, que la fonction qui devrait lui être attribuée serait spécialiste dans ces systèmes et qu’il pourrait assumer la direction d’un chantier. Le développement de la société recourante depuis décembre 2015 est également mis en avant ainsi que son besoin d’embaucher pour assumer les mandats qui lui sont confiés. S’agissant de la preuve des recherches de personnel qualifié effectuées avant de déposer la demande d’autorisation, le conseil des recourants a évoqué que la recourante s’était inscrite auprès de l’Office régional de placement de ******** (ci-après l’ORP), ceci sans retour. Au sens des recourants, cette démarche satisfaisait à l’obligation de communiquer les postes vacants. Le taux de chômage dans le domaine concerné n’était pas supérieur à 5% ou 8%, selon les dispositions transitoires.

Par décision du 25 avril 2019, l’autorité intimée a refusé la demande et exposé qu’une activité de manœuvre, spécialiste système contre-incendie Sprinkler, ne remplissait manifestement pas les critères de qualifications personnelles évoquées à l’art. 23 LEI. De plus, la recourante n’avait pas a priori annoncé le poste dans les quotidiens ou dans la presse spécialisée, ou encore dans les médias électroniques avant le dépôt de la demande, et les potentiels contacts avec ces derniers ne pouvaient changer cet état de fait. L’annonce adressée à l’ORP datait du 8 mars 2019 alors que la demande d’autorisation de travail avait été déposée le 7 février 2019. Ainsi, le poste n’avait pas fait l’objet de recherches suffisantes sur le marché du travail suisse et européen. L’autorité intimée concluait qu’indépendamment des qualités personnelles du recourant, il ne devait pas être impossible de trouver sur le marché indigène et européen un profil analogue ou de former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

Le 27 mai 2019, la recourante a interjeté recours contre la décision précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal,  concluant avec suite de frais et dépens à l’admission du recours et à ce qu’une autorisation de travail en faveur de B.________ soit accordée. En substance, celle-ci fait valoir que lors de l’envoi de la lettre du 25 mars 2019, la recourante ne disposait d’aucune offre, n’en recevant deux que postérieurement et ne correspondant pas au profil du poste. Aucune formation spécifique dans le domaine d’exercice de la recourante n’existe et le recourant dispose des compétences particulières nécessaires qui sont indéniables même si elles relèvent de l’expérience. Le carnet de commande de la recourante est plein, ce qui a impliqué l’engagement d’un autre employé et lui impose d’avoir la présence d’un chef de chantier, fonction que pourrait occuper le recourant. La recourante évoque encore qu’elle envisage d’intégrer le recourant dans l’organisation de la société (ce qui a été fait depuis), devenant ainsi un rouage indispensable au développement de celle-ci. En outre, l’engagement du précité ne ferait pas concurrence aux travailleurs en Suisse et n’impliquerait pas de dumping salarial ou social. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2019.0196.

Le 3 juin 2019, suite à l’interpellation par le Tribunal, le conseil des recourants a produit une procuration au nom du recourant, qui a donc été intégré en cette qualité à la procédure.

Le Service de la population a renoncé à se déterminer par courrier du 11 juin 2019.

Par déterminations du 5 juillet 2019, l’autorité intimée a maintenu sa décision et conclu au rejet du recours. Elle a confirmé qu’à son sens, l’activité envisagée ne peut être considérée comme remplissant les conditions de qualifications particulières prévues par l’art. 23 LEI, que même si tel était le cas, l’ordre de priorité instauré par l’art. 21 al. 1 et 2 LEI ne serait pas respecté, la recourante n’ayant annoncé que le 8 mars 2019 le poste à l’ORP, soit postérieurement au dépôt de la demande, le 7 février 2019. Les démarches entreprises par l’employeur ne respectent en outre pas les conditions prévues par l’art. 21 LEI et l’autorité s’est interrogée si ce n’est pas par pure convenance personnelle que la recourante a porté son choix sur le recourant, qu’elle envisageait d’intégrer comme associé-gérant.

F.                     La recourante, par son conseil, a déposé une nouvelle demande d’autorisation de travail en faveur du recourant auprès de l’autorité intimée le 3 juin 2019. A l’appui de celle-ci, elle exposait qu’étant confrontée à un accroissement des commandes, elle devait envisager une extension de ses activités et donc l’engagement d’une personne expérimentée à intégrer dans l’organigramme de la société. Les associés de la recourante (en fait l’associée, car à ce moment-là seule G.________ était détentrice de parts) avaient décidé de faire entrer le recourant comme nouvel associé-gérant, titulaire de quatre parts sociales. Ce dernier assumerait donc d’emblée une fonction dirigeante, ceci démontrant l’importance et la nécessité d’engager quelqu’un au bénéfice d’une solide formation professionnelle, certes empirique, pour une entreprise en plein développement.

Suite à l’interpellation de l’autorité intimée, la recourante, par son conseil, a fourni des pièces et explications complémentaires le 5 septembre 2019. Il ressort d’un rapport de la fiduciaire I.________ du 25 juillet 2019 que le chiffre d’affaires de la recourante a augmenté de 114'100 fr. en 2014 à 749'200 fr. en 2017. La prévision de chiffre d’affaires pour 2019 était supérieure à 1 million de francs et celle pour 2020 à environ 1,4 million de francs. Les charges sociales étaient prévues stables sous réserve de celles concernant le personnel, en augmentation en raison de la croissance de la société.

Par décision du 26 septembre 2019, l’autorité intimée a refusé cette nouvelle demande au motif que celle-ci ne remplissait pas l’ensemble des conditions pour autoriser l’exercice d’une activité indépendante aux termes des art. 19 let. a, 21 et 23 LEI.

Par acte du 30 octobre 2019, la recourante a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal à l’encontre de cette décision. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à l’admission du recours et principalement à la réforme de la décision attaquée, la demande du 3 juin 2019 étant admise, et subsidiairement à l’annulation de la décision et au renvoi du dossier pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle fait valoir que B.________ n’est pas son seul associé dans la mesure où G.________ est associée-gérante depuis la création de la société et que le précité ne dispose que de la signature collective à deux. La recourante évoque également que ce sont les compétences professionnelles du recourant, dans le domaine de la pose de système Sprinkler, acquises par une solide expérience professionnelle, qui justifient son engagement et non un éventuel apport financier. Si l’on devait continuer à considérer ce dernier comme indépendant, la recourante soutient que son admission dans la société servirait les intérêts économiques du pays au sens de l’art. 19 let. a LEI. En effet, le développement social nécessiterait urgemment l’engagement du recourant et donc impliquerait des retombées positives durables pour l’économie suisse au vu de l’augmentation du personnel et des mandats confiés à la recourante. La cause a été ouverte sous la référence PE.2019.0394.

Une procuration signée par le recourant a été produite le 11 novembre 2019 et celui-ci a été intégré alors à la procédure.

Le 5 décembre 2019, le Service de la population a renoncé à se déterminer sur le recours.

L’autorité intimée s’est déterminée le 20 décembre 2019 et a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision du 26 septembre 2019. Elle indique que selon elle l’exercice de l’activité concernée ne présente pas un intérêt public et économique important pour le canton et qu’il n’est pas démontré qu’il en résulterait des retombées positives durables pour le marché suisse du travail. En effet, il n’est pas établi que la recourante est en mesure de procéder à des investissements substantiels. Au demeurant, le recourant ne dispose pas de qualifications particulières qui justifieraient l’admission d’une dérogation au sens de l’art. 23 LEI.

La recourante a répliqué par acte du 24 février 2020, et soutient contribuer à la diversification de l’économie régionale dans sa branche, ne cessant de se développer en engageant de nouveaux collaborateurs (trois) depuis que la décision querellée a été rendue et en décrochant de nombreux contrats. Cependant, l’absence d’engagement d’un collaborateur qualifié l’obligeait à renoncer à des mandats, ce qui ne serait pas le cas une fois le recourant intégré à la société. Le nombre d’entreprise spécialisée dans le domaine dans lequel la recourante est active, les coupe-feux, est limité et l’engagement du recourant permettrait donc la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée en raison du développement de la société. Celui-ci impose la présence d’un spécialiste capable d’apprécier le travail à exécuter mais également le nombre de travailleurs nécessaires pour mener les chantiers dans les meilleures conditions. Le recourant excelle dans ce domaine.

G.                    Le 17 avril 2020, les causes PE.2019.0196 et PE.2019.0394 ont été jointes sous la référence PE.2019.0196.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      Déposés dans le délai de trente jours suivant la notification des décisions litigieuses, les recours sont intervenus en temps utile (cf. art. 95 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Par ailleurs, les recourants ont un intérêt digne de protection au recours, la recourante en tant que destinataire des décisions et le recourant car il est directement touché par celles-ci. Au surplus, l'acte de recours respecte les autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPa-VD par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière au fond.

2.                      Le litige porte sur le refus du SDE d'octroyer au recourant une autorisation de séjour avec exercice d'une activité lucrative dépendante ou indépendante. La première décision dont est recours, du 25 avril 2019, porte sur une demande liée à une activité salariée. La seconde, du 26 septembre 2019, a considéré que l’autorisation demandée était liée à une activité indépendante. On examinera en conséquence ci-dessous les conditions d’octroi des deux types d’autorisation.

3.                      a) Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI).

Parmi ces conditions, l'art. 23 al. 1 LEI relatif aux "qualifications personnelles" de la personne étrangère, prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d’œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (Marc SPESCHA, in : Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, 2015, p. 99, ch. 1 ad art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (Lisa OTT, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, [édit.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, pp. 179-180, ch. 6 ad art. 23 LEtr) (cf. TAF arrêt C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).

Le ch. 4.3.5 des Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 1er avril 2020, du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) (cf. également CDAP PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 3a; PE.2013.0265 du 19 août 2014 consid. 2c et PE.2013.420 du 13 février 2014 consid. 4d) précise ce qui suit:

Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.

Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c).

Peuvent se réclamer de cette disposition des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l’accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l’entretien d’installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s’agir d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE (Message LEtr, p. 3541; cf. TAF arrêt C-5184/2014 précité consid. 5.4.2).

b) L’art. 19 LEI prévoit ce qui suit :

"Un étranger peut être admis en vu de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes :

a.  son admission sert les intérêts économiques du pays ;

b.  les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies ;

c.  les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies."

L’art. 20 LEI, auquel renvoie l’art. 19 let. d LEI, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d’autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L’art. 20 al. 1 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1, let. a. 23 LEI.

c) En l’espèce, il est constant que le recourant B.________ est de nationalité kosovare et qu’il ne peut se prévaloir d’un titre de séjour actuel en Suisse ou des droits issus de l’Accord sur la libre circulation des personnes. Sa situation doit donc être envisagées au regard des art. 18 et suivants LEI.

Deux demandes séparées ont été déposées afin d’obtenir une autorisation de séjour et d’exercice d’une activité lucrative pour le recourant. L’autorité intimée paraît avoir admis dans le cadre de la première que ce dernier exercerait une activité salariée, ce qui ne paraît pas contesté. Toutefois, dans la seconde décision, dite autorité se réfère aux dispositions relatives aux activités indépendantes, en se référant sans nul doute au fait qu’alors le recourant avait acquis quatre parts sociales de la recourante et était inscrit au Registre du commerce en qualité d’associé-gérant avec signature collective à deux. Cette interprétation paraît contestée par les recourants dans la mesure où, dans le recours du 30 octobre 2019, il est évoqué que B.________ n’est pas le seul associé, qu’il ne dispose que d’une signature collective à deux alors que G.________ a une signature individuelle tout comme H.________, qui n’est pas associé, ou encore qu’il n’apportera pas de fonds dans la société mais uniquement ses compétences professionnelles. Toutefois, ces mêmes recourants évoquaient précédemment, dans le recours du 27 mai 2019 que l’on envisageait justement son intégration comme associé-gérant afin de le distinguer d’autres employés, en lui confiant du reste des fonctions de directions de chantier. Au demeurant, il est constant que le recourant est le frère, respectivement le beau-frère, des gérants actuels de la société. Il paraît ainsi peu probable que la situation du recourant soit véritablement celle d’un employé dépendant. La question peut cependant rester ouverte dans la mesure où le recours doit être rejeté pour les motifs figurant ci-dessous, quel que soit le statut de l’emploi envisagé.

L’art. 23 LEI est applicable tant aux activités dépendantes qu’indépendantes (par les renvois des art. 18 et 19 LEI). Comme évoqué plus haut, il ressort de cette disposition que la personne objet de l’autorisation doit disposer de qualités personnelles particulières adéquates pour le poste envisagé.

Les recourants soutiennent que B.________ disposerait d’une longue expérience et de compétences particulières dans la poste des systèmes anti-incendie Sprinkler ainsi que dans l’appréciation des employés et des besoins d’un chantier. S’il ressort des pièces produites que le recourant a travaillé en Suisse, on ne sait en revanche pas du tout en quelle qualité et pour quel type de tâche. En effet, aucune description des postes, certificats de travail ou autre document exposant les activités du recourant lors de ses précédents emplois n’ont été produits. Les seules allégations des recourants à ce sujet sont insuffisantes à démontrer la réalité des compétences prétendues. Pour ce motif déjà, les conditions fixées tant à l’art. 23 al. 1 LEI qu’à son al. 3 ne sont pas réalisées.

Au surplus, si l’on peut admettre que la pose de systèmes Sprinkler puisse nécessiter certaines compétences, les recourants n’exposent en aucune façon la complexité de cette pose ou les raisons pour lesquelles les compétences concernées ne pourraient être transmises. A ce titre, ils se contentent de déclarations de principe qui ne sont étayées par aucun élément objectif. De l’aveu même de la recourante, les compétences qu’elle prête au recourant peuvent être acquises « sur le tas » sans formation particulière. Il en va de même pour les compétences relatives à la direction d’équipe ou de chantier, dont il n’est même pas établi que le recourant en serait pourvu. En effet, aucun document produit n’atteste que le précité aurait occupé un tel poste auparavant ou qu’il disposerait d’expérience dans un tel domaine.

En définitive, les recourants ne démontrent ni que le poste visé nécessite des compétences particulières au sens de l’art. 23 LEI ni que le recourant en disposerait.

Le grief doit donc être rejeté.

4.                      a) En vertu de l'art. 21 al. 1 LEI, qui prévoit un ordre de priorité entre les travailleurs, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Selon l'art. 21 al. 2 LEI, sont considérés comme travailleurs en Suisse, les Suisses (let. a), les titulaires d'une autorisation d'établissement (let. b), les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (let. c).

L'employeur potentiel doit apporter la preuve qu'il a effectué des recherches suffisantes afin de trouver un employé déjà disponible sur le marché du travail. Le SEM donne les précisions suivantes dans les Directives LEI précitées:

4.3.2 Ordre de priorité (art. 21 LEtr)

4.3.2.1    Principe

[...]

Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

4.3.2.2    Efforts de recherche

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (cf. notamment CDAP PE.2018.0434 du 11 avril 2019 consid. 2b; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 2b; PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b et les références).

b) Dans le cas d’espèce, les conditions fixées par l’art. 21 LEI ne doivent être réalisées que dans le cas où l’activité lucrative est de nature dépendante. En effet, l’art. 19 LEI, qui traite des activités indépendantes, ne renvoie pas à l’art. 21 LEI, qui ne saurait donc s’appliquer.

Cela étant, et par surabondance, il convient d’examiner les conditions de cette disposition pour le cas où l’activité de B.________ devrait être qualifiée de dépendante.

L’autorité intimée considère, dans sa décision du 25 avril 2019, qu’il ne devait pas être impossible de trouver sur le marché indigène et européen un profil analogue à celui du recourant ou de former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Elle relève en outre dans ses déterminations que le poste concerné n’a été annoncé à l’ORP que le 8 mars 2019 alors que la demande d’autorisation l’avait été le 7 février 2019 déjà. La recourante expose quant à elle n’avoir eu que deux offres par l’intermédiaire de l’ORP pour des profils qui ne convenaient pas et que les compétences de B.________ seraient très particulières.

Force est de constater que les recourants ne se déterminent pas clairement sur les motifs évoqués par l’autorité intimée. En effet, il est constant que la première demande d’autorisation concernant le recourant a été déposée avant toute annonce du poste auprès de l’ORP. Les conditions fixées par l’art. 21 LEI n’ont ainsi clairement pas été respectée comme l’indique à juste titre l’autorité intimée dans sa première décision. A ce stade, la recourante n’avait fait aucune démarche pour vérifier l’existence, sur le marché suisse ou européen, d’un profil permettant d’obtenir les compétences recherchées. L’annonce à l’ORP par la suite n’est pas suffisante pour démontrer l’impossibilité de trouver sur dit marché une personne adéquate. La recourante se contente d’ailleurs d’alléguer de manière très générale que les candidatures reçues ne convenaient pas.

En particulier, elle ne décrit pas de manière précise les compétences désirées et dont le recourant serait doté, les résumant par une expérience dans la pose de système Sprinkler, ce qui ne permet pas de déterminer quelles sont les qualités dont devrait être pourvu un éventuel candidat et, ainsi, de déterminer l’éventuelle rareté sur le marché. Au demeurant, la recourante n’évoque aucunement les raisons pour lesquelles elle ne pourrait pas former un candidat à la pose de ces systèmes, dans la mesure où elle dispose actuellement à tout le moins d’une personne les maîtrisant, soit H.________. A ce titre, on peine à comprendre que la société puisse se développer si les compétences nécessaires à l’accomplissement des mandats qui lui sont confiés ne peuvent être transmises aux nouveaux employés engagés. Il est en effet difficilement imaginable que le seul gérant de la société doive procéder à l’installation de tous les systèmes seuls alors même que le nombre d’employés augmente. En définitive, plus que les compétences spécifiques du recourant, c’est sa proximité familiale avec l’associée et le gérant qui paraît être le motif justifiant son engagement. Les conditions de l’art. 21 LEI n’étaient donc manifestement pas réalisées au moment du dépôt de la première demande d’autorisation.

Pour autant que l’on doive considérer que l’activité du recourant soit une activité dépendante, il sied donc d’analyser les conditions d’octroi d’une autorisation également au moment du dépôt de la seconde demande d’autorisation. Celle-ci datant du 25 mars 2019, elle est donc postérieure à l’annonce effectuée auprès de l’ORP. Cela étant, la recourante n’a pas donné plus d’informations sur les compétences recherchées et sur l’impossibilité de former un tiers que dans le cadre de la première procédure. Les éléments exposés ci-dessus peuvent donc être repris mutatis mutandis. En ce qui concerne l’indisponibilité de personnel adéquat, les explications données par la recourante recoupent celles évoquées dans la première procédure. Or, en définitive, on ne sait aucunement quelles démarches ont été entreprises en dehors de l’annonce auprès de l’ORP, et en particulier si des annonces ont été publiées dans des journaux locaux ou européens. Ainsi, on ne saurait considérer que l’inadéquation éventuelle de quelques candidatures justifierait l’engagement d’un employé extra-européen. A nouveau, les conditions prescrites par l’art. 21 LEI ne sont pas remplies.

5.                      En définitive, les recours doivent être rejetés et les décisions confirmées.

Les frais, arrêtés à 600 fr. pour chaque recours, soit 1'200 fr. au total, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens.


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Les recours sont rejetés.

II.                      La décision rendue le 25 avril 2019 par le Service de l’emploi est confirmée.

III.                    La décision rendue le 26 septembre 2019 par le Service de l’emploi est confirmée.

IV.                    Les frais, par 1'200 fr. (mille deux cents francs), sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

V.                     Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 4 mai 2020

 

Le président:                                                                                             La greffière:       


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.