TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 12 mai 2020

Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; M. Claude Bonnard et
M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.

 

Recourante

 

A.________ à ********

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs,    

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP),    

  

Tiers intéressé

 

B.________ à ********

  

 

Objet

        Refus de délivrer   

 

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 19 juin 2019

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ et son époux, domiciliés à St-Cergue, sont parents de trois jeunes enfants. Dès lors qu'elle a été engagée en qualité d'hôtesse de l'air à plein temps auprès de Swiss International Airlines à compter du mois de mars 2019, A.________ a entrepris des démarches afin d’engager une garde d'enfants. Le 24 janvier 2019, le Service aux employeurs du Service de l'emploi lui a confirmé que son annonce pour un poste de "Nounou – garde d'enfant" à 60% (contrat de durée indéterminée) était publiée dès le jour-même sur le site Job-Room. A.________ a également effectué d'autres recherches en ce sens dans le courant du mois de janvier et des mois suivants, par le biais de petites annonces et en consultant des sites Internet spécialisés. Aucune candidate n'a toutefois répondu à ses exigences. Selon les explications qu'elle a fournies au Service aux employeurs du Service de l'emploi, les candidates n'étaient pas disponibles sur des plages horaires suffisamment étendues. En effet, elle-même, en tant qu'hôtesse de l'air, serait soumise à des horaires variables qui l'amèneraient souvent à partir très tôt et à rentrer très tard à St-Cergue (voire à ne pas rentrer le soir-même). Son époux, qui œuvrait en qualité de courtier maritime auprès de Barry Rogliano Salles (Genève) SA, devait également quitter le domicile dès 7h00 et était susceptible de ne rentrer qu'à 20h30 ou même plus tard. La garde d'enfants devait dès lors être disponible, de façon irrégulière, entre 6h00 et 24h00, et occasionnellement les week-ends.

Le taux d'activité, d'abord annoncé à 60%, l'a été à 80% par la suite. A.________ a également précisé au Service aux employeurs du Service de l'emploi que la garde d'enfants ne serait pas logée, et qu'il était nécessaire qu'elle ait des connaissances de base d'anglais, son époux ne parlant pas le français. Enfin, elle a indiqué que, dans l'attente d'engager quelqu'un, elle avait sollicité sa mère pour s'occuper des enfants.

Le 8 avril 2019, A.________ a informé le Service aux employeurs du Service de l'emploi de ce qu'elle entendait engager une personne qui s'était présentée, qu'il s'agissait d'une ressortissante du Honduras et qu'elle avait une grande expérience en matière de garde d'enfants.

B.                     Le 10 avril 2019, A.________ a adressé au Service du contrôle des habitants de St-Cergue une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative afin d'engager pour une durée indéterminée B.________, ressortissante du Honduras née le 2 mai 1983, comme garde d'enfants dès le 1er mai 2019. Selon le contrat de travail conclu le 10 avril 2019 entre A.________ et B.________, le salaire mensuel brut, sans treizième salaire, était fixé à 2'600 fr. pour 30 heures de travail par semaine. Selon le formulaire officiel de demande de permis de séjour avec activité lucrative signé le 15 avril 2019, B.________, domiciliée au Grand-Lancy (GE), n'était et n'avait jamais été titulaire d'une autorisation de séjour.

C.                     Le 2 mai 2019, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE) a informé A.________ de ce qu'il refuserait vraisemblablement de délivrer l'autorisation de séjour requise, dès lors que B.________ était ressortissante d'un Etat-tiers; il lui demandait néanmoins de produire divers documents, notamment le curriculum vitae de l'intéressée. Le 27 mai 2019, A.________ a adressé au SDE le curriculum vitae requis, dont il ressort que B.________ a œuvré comme garde d'enfants successivement pour quatre familles privées à Genève et à Nyon pendant les périodes suivantes: de février 2012 à décembre 2013, de février 2014 à août 2016, de septembre 2016 à novembre 2017 et de janvier 2018 à avril 2019.

D.                     Par décision du 19 juin 2019, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée au motif que les conditions auxquelles un travailleur étranger qui n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE peut être autorisé à travailler en Suisse n'étaient pas remplies (cf. art. 18 ss de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 [LEI; RS 142.20]). Il relevait que des exceptions en faveur de personnel de maison, de gardes d'enfants ou de personnel soignant étaient possibles à condition que le travailleur possède une expérience de deux ans au moins (dans l'un de ces domaines) dans la famille requérante ou de cinq ans au moins ailleurs et qu'il soit au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail depuis cinq ans au moins dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

E.                     Par acte du 19 juillet 2019, A.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle a conclu à sa réforme, en ce sens que l’autorisation de séjour requise soit délivrée. Elle a fait valoir que malgré de nombreuses recherches et de publications de l'offre d'emploi de garde d'enfants, B.________ était la seule personne qui avait accepté d'occuper le poste. Cette difficulté à trouver quelqu'un était due au fait que, d'une part, en raison des impératifs professionnels de A.________ et de son époux, la personne en question devait être régulièrement disponible pendant une plage horaire très étendue allant de 6h00 à 23h00 ainsi qu'occasionnellement les fins de semaine et que, d'autre part, la situation géographique de St-Cergue constituait un frein important pour l'engagement de personnel de maison.

F.                     Le 12 septembre 2019, le SDE a adressé au tribunal la réponse suivante:

"Comme le mentionne la décision faisant l'objet du présent recours, Madame B.________ n'est pas ressortissante de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de Libre-Echange (AELE).

Elle doit donc, selon l'article 23 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI), en sa qualité de ressortissante extra-communautaire, posséder des qualifications professionnelles particulières et une formation complète pour que sa demande puisse être prise en considération.

Certes, des exceptions sont prévues par l'alinéa 3 de cette disposition en faveur de personnel de maison, de gardes d'enfants ou de personnel soignant pour les personnes handicapées ou malades. Il s'agit toutefois d'exceptions et non pas d'un droit et il appartient au Service de l'emploi d'examiner, de cas en cas, l'opportunité de délivrer une telle autorisation, si les conditions prévues sont cumulativement remplies. Or, ce dernier a, dans le cas d'espèce, considéré que la demande présentée par la recourante ne remplissait pas les conditions requises pour son octroi.

Les directives d'application de la LEI édictées par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) prévoient en effet, à leur chiffre 4.7.15.2, que l'employeur et le personnel de maison qu'il envisage d'engager doivent déjà avoir été liés par un contrat de travail de deux ans au moins dans les domaines du ménage et de la garde d'enfants. S'il s'agit d'un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu'il possède une expérience de cinq ans au moins (ménage et garde d'enfants) et qu'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail depuis au moins cinq ans dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE (cf. directives précitées).

Le Service de l'emploi estime que ces critères ne sont pas réunis en l'espèce.

En effet, il est bien précisé, dans la directive fédérale susmentionnée, que le travailleur doit être en possession, outre d'une expérience spécifique, d'une autorisation de séjour et de travail. Or, l'activité antérieure de l'intéressée a été effectuée sans autorisation.

Même si les conditions précitées étaient remplies, il sied également de relever que les directives ne prévoient pas un droit mais une possibilité en la matière. Il s'agit, dans ce cas, d'effectuer une pesée des intérêts en présence, respectivement l'intérêt privé de Madame B.________ à obtenir une autorisation de travail et l'intérêt public consistant à tenir compte du nombre limité d'unités du contingent à disposition du canton de Vaud pour la délivrance d'autorisations en faveur de ressortissants d'Etats-tiers. En l'occurrence, le peu d'unité à disposition constitue indéniablement un intérêt public qui l'emporte sur l'intérêt privé de l'intéressée à obtenir l'autorisation souhaitée.

Il a pas ailleurs été considéré que, compte tenu du nombre important de demandes de permis, il se justifiait de procéder à un examen sous différents angles et d'appliquer avec une rigueur accrue les principes liés aux intérêts économiques du pays (article 18 LEI), à la priorité des travailleurs en Suisse (article 21 LEI), aux conditions de rémunération et de travail (article 22 LEI), de même qu'aux qualifications personnelles (article 23 LEI).

A cela s'ajoute le fait qu'un tel examen doit être fait de manière d'autant plus restrictive que les secteurs desquels émanent les demandes de main-d'oeuvre sont sujets à une concurrence de plus en plus vive. Dans cette optique, il ne parait pas exclu de considérer qu'il aurait – dans le présent cas – été possible de recruter un travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE sur le marché indigène ou européen du travail.

Selon le mémoire de recours, des recherches auraient été effectuées sur le marché indigène du travail et n'auraient pas abouti en raison du fait que les conditions de vie en altitude seraient moins attrayantes qu'en milieu urbain pour le personnel de maison. Si l'on peut comprendre ce raisonnement, il ne saurait toutefois entrer en ligne de compte dans l'appréciation purement économique à laquelle le Service de l'emploi doit se livrer.

Au vu de ce qui précède, nous maintenons notre décision du 19 juin 2019 et concluons au rejet du recours."

G.                    Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Le litige porte sur la question de savoir si le SDE a refusé à bon droit l'autorisation de séjour avec activité lucrative sollicitée par A.________ pour engager B.________, ressortissante du Honduras, en qualité de garde d'enfants.

3.                      a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1; 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités). La prénommée étant ressortissante du Honduras, il convient d'examiner le recours au regard du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

b) Selon l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies. Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, qui institue un ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Par ailleurs, selon l'art. 23 al. 1 LEI - relatif aux "qualifications personnelles" de la personne étrangère -, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d’œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (Marc SPESCHA, in : Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, 2015, p. 99, ch. 1 ad art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (Lisa OTT, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, [édit.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, pp. 179-180, ch. 6 ad art. 23 LEtr; cf. aussi TAF arrêt C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).

Le ch. 4.3.5 des Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 1er avril 2020, du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) précise ce qui suit:

" Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail."

Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c).

Peuvent se réclamer de cette disposition des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l’accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l’entretien d’installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s’agir d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE (Message LEtr, p. 3541; cf. TAF arrêt C-5184/2014 précité consid. 5.4.2).

c) Concernant spécifiquement le personnel de maison, les directives précitées prévoient ce qui suit (ch. 4.7.15.1 et 4.7.15.2):

"Des exceptions telles que prévues à l’art. 23, al. 3, LEI, en faveur de personnel de maison, de gardes d’enfants ou de personnel soignant pour les personnes handicapées ou malades peuvent être admises dans certains cas, si les conditions présentées ci-après sont cumulativement remplies. […]

Le personnel de maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants est considéré comme « qualifié » s’il a déjà été employé, sur la base d’un contrat de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif.

S’il s’agit d’un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu’il possède une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde d’enfants) et qu’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail depuis cinq ans au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE. Dans le calcul de ce délai, seule la période pendant laquelle le travailleur a été régulièrement admis sur le marché du travail d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE conformément au droit des étrangers de l’Etat concerné peut être prise en considération. Par voie de conséquence, les admissions et périodes de séjour antérieures qui se fondent sur les dispositions du droit d’asile de l’Etat de l’UE/AELE concerné ou sur le Convention de Vienne sur les relations diplomatiques ne peuvent pas être prises en compte. La famille requérante doit en outre prouver qu’elle a déployé les efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de l’UE/AELE."

d) Par ailleurs, selon la jurisprudence constante de la Cour de droit administratif et public, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (arrêts CDAP PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a; PE.2017.0274 du 24 novembre 2017 consid. 3c; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 2b; PE.2016.0389 du 8 décembre 2016 consid. 2b; PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 4a).

4.                      En l'espèce, il ressort du curriculum vitae de B.________ qu'elle a travaillé comme garde d'enfants successivement (et quasi sans interruption) pour quatre familles privées à Genève et à Nyon entre février 2012 et avril 2019, soit durant au moins cinq ans avant la demande de A.________ de l'engager. Toutefois, elle a occupé ces postes sans être titulaire d'une autorisation de séjour et de travail. Dès lors qu'elle ne remplit pas une des conditions permettant d’octroyer exceptionnellement une autorisation de séjour avec activité lucrative en application de l’art. 23 al. 3 let. c LEI au personnel de maison assurant la garde d’enfants - dans le cas d'un nouvel engagement -, c'est à juste titre que le SDE a refusé de délivrer dite autorisation.

La recourante fait valoir que St-Cergue étant éloignée des centres urbains, il lui est très difficile de recruter du personnel de maison, et que malgré tous ses efforts de recrutement sur le marché du travail indigène, B.________ est la seule personne qui ait accepté d'occuper le poste. Or si, à l'instar du SDE, on comprend les difficultés auxquelles est confrontée la recourante du fait de sa situation géographique, il ne s'agit toutefois pas d'un élément qui peut être pris en compte dans l'appréciation purement économique à laquelle l'autorité doit se livrer.

Partant, la décision de l’autorité intimée refusant l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de B.________ au motif qu'elle ne peut pas être considérée comme une travailleuse qualifiée respecte le droit fédéral; les conditions d’octroi d’une autorisation de travail selon les art. 18, 21 et 23 LEI ne sont en effet pas remplies.

5.                      Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée.

Vu le sort de la cause, en application de l'art. 91 LPA-VD, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante (art. 46 al. 3 et 49 al. 1 LPA-VD) et il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).


Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l'emploi du 19 juin 2019 est confirmée.

III.                    Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 mai 2020

 

La présidente:                                                                                           La greffière:


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.