TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 20 mai 2020

Composition

M. Stéphane Parrone, président; Mme Imogen Billotte et Mme Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Emmanuelle Simonin, greffière.

 

Recourants

1.

A.________ à ******** représentée par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne, 

 

2.

B.________ à ******** représenté par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne,  

 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi du Canton de Vaud (SDE), à Lausanne,  

  

Autorité concernée

 

Service de la population du Canton de Vaud (SPOP), à Lausanne,   

  

 

Objet

Refus de délivrer   

 

Recours A.________ et B.________  c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 16 août 2019 refusant la transformation du permis L en permis B de B.________

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.______ (ci-après également: l'employeur ou la recourante 1) est une société inscrite depuis le 23 juillet 2014 au registre du commerce, dont le siège est à ******, ayant pour but "l'exploitation d'un restaurant asiatique et take-away, ainsi que d'un magasin et toutes activités dans le domaine du commerce" (cf. extrait du registre du commerce du 1er novembre 2019). Elle exploite un restaurant à ***** et un take-away à *******, les deux établissements portant le nom *****.

B.                     La société a déposé le 23 janvier 2017 une demande de permis de séjour avec exercice d'une activité lucrative en faveur de B.________ (ci-après également: le recourant 2), né le 25 octobre 1986, de nationalité malaisienne. Celui-ci est arrivé en Suisse le ******** 2017, afin de débuter un emploi de cuisinier dans le restaurant. Après que le Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: SDE) a autorisé l'exercice de l'activité lucrative, le Service de la population (ci-après: SPOP) a accepté, le 10 mars 2017, de lui délivrer une autorisation de séjour de courte durée limitée à 12 mois (livret L), au sens des art. 32 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; devenue dès le 1er janvier 2019 loi sur les étrangers et l'intégration [LEI; RS 142.20]) et 19 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'état aux migrations (ci-après: SEM). Celui-ci a donné son approbation le 16 mars 2017 en précisant ce qui suit:

Conformément aux dispositions légales ainsi qu'aux directives LEtr relatives aux cuisiniers de spécialités, cette autorisation est octroyée pour un séjour d'une année au plus. Sa durée peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans au plus. Un changement d'emploi n'est en règle générale pas accordé. Une éventuelle transformation de cette autorisation de courte durée en autorisation de séjour (permis B) pourra être prise en considération notamment si:

­    les conditions salariales auront été adaptées en fonction des années de services selon les normes de la CCNT pour les hôtels, restaurants et cafés;

­    la personne concernée prouve qu'elle dispose des connaissances linguistiques d'une langue officielle suisse suffisantes pour s'intégrer durablement à l'environnement professionnel et social;

­    l'établissement doit présenter un bilan et un compte de résultat sains, ne pas accuser de perte et être en mesure de rémunérer tous ses employés conformément à la CCNT.

(...).

Le 16 mars 2017, une autorisation de courte durée (permis L) pour une durée maximale de 12 mois a été délivrée à l'intéressé.

 Sur demande de l'employeur et de l'intéressé du 15 février 2018, qui contenait notamment une attestation du 6 décembre 2017 établie par l'organisme C.________ selon laquelle B.________ avait suivi des cours de français de niveau A1 du 9 août au 29 novembre 2017 pour un total de 24 heures, l'autorisation de courte durée a été prolongée pour 12 mois, par décision du Service de l'emploi du 27 février 2018.

C.                     Le 13 février 2019, l'employeur et l'intéressé ont déposé une nouvelle demande de prolongation de l'autorisation. Dans un courrier du 7 août 2019 de la fiduciaire mandatée par l'employeur, il était précisé que l'expérience de ce collaborateur était précieuse vu le manque accru de personnel qualifié dans la branche et qu'une autorisation annuelle était demandée en sa faveur. La fiduciaire a notamment joint à la demande les documents suivants:

­   les pièces comptables de A.________, notamment ses bilans comparés aux 31 décembre 2016 et 2017 ainsi que ses comptes de résultats comparés pour les exercices 2016 et 2017;

­   des copies du curriculum vitae et des certificats de travail de B.________ et de ses fiches de salaire des 12 derniers mois;

­   une attestation du 10 juillet 2018 établie par l'organisme D.________ indiquant que ce dernier avait suivi un cours de français hebdomadaire de niveau A d'après le Cadre Européen Commun de référence pour un total de 30 heures du 30 janvier au 3 juillet 2018;

­   une copie de la carte des mets de l'établissement;

­   des copies de l'attestation des salaires et des employés de A.________ adressée à la caisse AVS et de la liste des taux d'activité des employés de la société.

Par décision du 16 août 2019, le SDE a refusé de transformer le permis L de l'intéressé en permis B au motif que A.________ accusait des pertes. De plus, il a retenu que la société exploitait non pas un fast-food, mais une épicerie dont le chiffre d'affaire dépassait nettement celui du restaurant, ce qui était contraire au chiffre 4.7.9.1.1 des Directives et commentaires, Domaine des étrangers, chapitre 4: séjour avec activité lucrative, édictés par le SEM (ci-après: Directives LEI).

D.                     Par acte du 5 septembre 2019, A.________ et B.________ ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à son réexamen. Ils exposent d'abord que la société exploite deux établissements différents, à savoir un restaurant à ******** et une épicerie à ******** qui propose également des mets chauds à l'emporter, mais qu'une partie du chiffre d'affaire de cette dernière dépend de la masse salariale de ******** car les mets à l'emporter qui sont vendus à ******** sont préparés par les cuisiniers à ********, le site de ******** ne disposant pas de cuisine. S'agissant des comptes de l'entreprise, les recourants font valoir que le chiffre d'affaire brut du restaurant n'a cessé d'augmenter entre 2016 et 2018 (soit passant de 96'895 fr. en 2016 à 177'007 fr. en 2017 et à 344'086 fr. en 2018), ce qui reflétait les investissements faits pour ramener l'entreprise à des chiffres positifs. Les comptes de 2018 étaient par ailleurs en cours de bouclement et laissaient présager un résultat positif. Enfin, les recourants font valoir que B.________ s'est désormais familiarisé avec l'entreprise et le type de cuisine servi par celle-ci, de sorte que son départ porterait préjudice au bon fonctionnement du restaurant, d'autant plus qu'il y avait, à leurs dires, un manque accru de personnel qualifié dans cette branche.

Dans sa réponse du 11 octobre 2019, le SDE conclut au rejet du recours, pour les mêmes motifs que ceux retenus dans sa décision, précisant que les recourants n'ont pas démontré que l'exercice 2018 de l’entreprise avait été positif, ajoutant qu'un contrôle effectué le 13 septembre 2019 au restaurant a démontré qu'il disposait de 30 places assises alors que les Directives LEI déjà citées en exigent un minimum de 40.

Dans leur réplique du 16 décembre 2019, les recourants, désormais représentés par une avocate, précisent leurs conclusions en ce sens qu'ils requièrent, à titre de mesures provisionnelles, que B.________ soit autorisé à travailler pour le compte de A.________ jusqu'à droit connu sur l'issue du présent recours, en faisant valoir un intérêt prépondérant de la société à pouvoir poursuivre son activité économique dans l'intervalle, précisant qu'étant privée notamment de ce dernier cuisinier, elle peine à exploiter ses établissements. Quant au fond, les recourants concluent à la transformation du permis L du cuisinier en permis B. Ils précisent que la recourante 1 n'exploite pas un magasin ou une épicerie dans son établissement de ********, expliquant que l'usage de ce terme est un abus de langage dû au fait que le commerce occupant autrefois les locaux repris par A.________ était une épicerie. Il font en outre valoir que la société ne tire pas son chiffre d'affaire de la vente de produits de détail mais de ses seules activités de restauration. Les recourants répètent par ailleurs que le take-away de ******** et le restaurant de ******** proposent les mêmes plats, lesquels sont confectionnés par les mêmes cuisiniers, et qu'ils constituent ainsi un seul et même établissement proposant des mets asiatiques de qualité. Ils font valoir que les activités de la société justifient le recours à un cuisinier spécialisé, car les mets proposés, pour l'essentiel exotiques, requièrent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises en Suisse. Ils répètent que le chiffre d'affaire de l'entreprise est en constante augmentation depuis 2016 et précisent qu'en 2018, le bénéfice brut du take-away s'est élevé à 306'488 fr., et celui du restaurant de ******** à 57'053 francs. Quant au nombre de places dans le restaurant, les recourants font valoir qu'ils bénéficient d'une licence pour 42 places, précisant qu'il leur arrive, lors de journées calmes, de réaménager l'espace en salle pour le confort des clients. Ils sont encore d'avis que l'autorité intimée a excédé son pouvoir d'appréciation en refusant la demande en se fondant uniquement sur le ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI, sans toutefois contester, à juste titre à leur avis, que les conditions légales prévues aux art. 18 et 20 à 25 LEI étaient réalisées. Ils se réfèrent à cet égard aux ch. 2 et 3 du recours du 1er novembre 2019 dans l'affaire liée PE.2019.0396, opposant A.________ et E.________ au SDE, dont le litige porte sur le refus de prolonger l'autorisation de courte durée du deuxième cuisinier de la société, qu'ils produisent.

Par décision de mesures préprovisionnelles du 17 décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ à travailler pour le compte de A.________. Dans la procédure PE.2019.0396 précitée, il a également autorisé B.________ à travailler pour le compte de A ._____ (décision du 20 décembre 2019).

Dans un courrier du 19 décembre 2019, le SPOP a renoncé à se déterminer, indiquant s'en remettre à la décision du tribunal.

Par décisions de mesures provisionnelles du 31 décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ et E.________ à poursuivre leurs activités pour le compte de A.________.

 

Considérant en droit:

1.                      Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de la décision attaquée (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), le recours a été déposé en temps utile. Il satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. notamment art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Le litige porte sur le refus du SDE de transformer l'autorisation de courte durée (L) qui a été accordée à B.________ en autorisation de séjour (B). L'autorité a fondé son refus sur les lettres c, e et f du chiffre 4.7.9.1.1 des Directives LEI.

a) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 20 LEI).

b) L'art. 21 LEI prévoit un ordre de priorité entre les travailleurs, dans les termes suivants:

1 Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

2 Sont considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d’une autorisation d’établissement;

c. les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative;

d. les étrangers admis à titre provisoire;

e. les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative.

3 En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité.

Le ch. 4.3.2.1 des Directives LEI prévoit que l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 suppose que les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir  repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger et qu’ils entreprennent de leur côté toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible.

Concernant les efforts de recherche de l'employeur, les Directives LEI prévoient en particulier ce qui suit (ch. 4.3.2.2):

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.

 

c) Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants au Service public de l'emploi (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).

L’obligation de communiquer les postes vacants concerne les professions, les domaines d’activité ou les régions économiques qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou égal à la moyenne, soit 5% (art. 21a al. 3 ss LEI, art. 53a al. 1 de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services [OSE; RS 823.111]). Dans les dispositions transitoires applicables du 1er juillet 2018 au 31 décembre 2019, la valeur seuil est de 8%. Le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) dresse chaque année une liste des groupes de profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (cf. Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).

Selon l'art. 21a al. 6 LEI, le Conseil fédéral peut arrêter des exceptions supplémentaires (à celle prévue à l'al. 5) à l’obligation de communiquer les postes vacants prévue à l’al. 3, notamment pour tenir compte de la situation particulière des entreprises familiales ou pour les travailleurs qui étaient déjà actifs auparavant auprès du même employeur; avant d’arrêter les dispositions d’exécution, il entend les cantons et les partenaires sociaux. Il établit périodiquement des listes de groupes de profession et de domaines d’activités enregistrant un taux de chômage supérieur à la moyenne, pour lesquels l’obligation de communiquer les postes vacants est requise. Le Conseil fédéral a concrétisé cette disposition à l'art. 53d OSE, en prévoyant que les postes vacants ne doivent pas être communiqués, entre autres, lorsque les postes vacants au sein de l’entreprise, du groupe d’entreprises ou du groupe économique sont pourvus par des personnes déjà employées par la même entreprise, le même groupe d’entreprises ou le même groupe économique depuis au moins six mois, ceci valant également pour les apprentis embauchés à la suite de leur apprentissage (let. a).

d) L'art. 22 LEI prévoit en outre qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

e) Selon l'art. 23 al. 1 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEI). En dérogation aux al. 1 et 2 de l'art. 23 LEI, peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

Le ch. 4.7 des Directives LEI contient en outre un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées, et énonce les critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications. En ce qui concerne plus particulièrement le domaine des cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), les Directives LEI prévoient tout d'abord une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1):

"Les cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies :

a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).

c) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.

f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.

h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)"

S'agissant des qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est requis, les Directives LEI indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail).

Le ch. 4.7.9.1.3 des Directives LEI prévoit en outre ce qui suit s'agissant de la réglementation du séjour:

Le règlement initial du séjour des cuisiniers spécialisés s’effectue au moyen d’une autorisation au sens de l’art. 19 al. 1 OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois (art. 32 al. 3 LEI). Pour les restaurants dont l’ouverture est récente, l’autorisation accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n’est prolongée qu’en cas de bonne marche de l’entreprise. Une autorisation de séjour au sens de l’art. 20 al. 1 OASA ne sera accordée que si les conditions suivantes sont remplies :

­    les conditions fixées au ch. 4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de manière cumulative;

­   les  connaissances de  la  langue  nationale  parlée  sur  le  lieu  de  travail équivalent au niveau A2 (art. 23 al. 2 LEI).

 

La CDAP a déjà eu l'occasion de préciser que les critères déterminants, pour l'engagement de personnel au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, sont le caractère spécialisé de l'établissement et les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (CDAP PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 consid. 3c; PE.2007.0456 du 23 avril 2008; cf. également TAF arrêt C-8763/2007 du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). Le critère déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b; PE.2016.0398 du 20 décembre 2016 consid. 2b et les réf. cit.). D'après la jurisprudence, il est donc admissible d'octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme. Sont notamment visés les services traiteurs qui peuvent, tout comme un autre restaurant, suivre "une ligne cohérente" et se distinguer "par la haute qualité de l'offre et des services". Ainsi, les termes de "fast-food" et de "plat à l'emporter" au sens du ch. 4.7.9.1.1, let. c, des Directives LEI ne visent pas ces dernières situations, mais doivent être réservés aux établissements qui se caractérisent par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant peu, dont les composants de base sont préparés à l'avance et souvent même ailleurs (comme par exemple les stands de kebab) et dont on ne saurait admettre que la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières (CDAP PE.2012.0166 consid. 3c et 3d et PE.2007.0456 consid. 6b/bc précités; cf. également PE.2009.0641 du 17 mai 2010 consid. 3b/bb où la CDAP a admis que les recourants pouvaient prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur d'un cuisinier thaï quand bien même ils n'exploitaient pas un restaurant traditionnel répondant aux critères établis par l'ODM, mais un service de traiteur proposant également des mets à consommer sur place et nécessitant l'intervention d'un cuisinier qualifié; le cas différait en effet d'un service de traiteur qui aurait proposé, par exemple, des plats préfabriqués dont l'élaboration finale, avant le service au client, n'aurait requis aucune compétence particulière). Dans le même sens, la CDAP a jugé que l’exigence selon laquelle l’activité exercée par l’établissement en relation avec le service traiteur (cuisine à emporter et livraison à domicile) ne devrait représenter qu’une part minime du chiffre d’affaire par rapport à la restauration proprement dite ne se justifiait pas, dès lors que ce type d’activité pouvait précisément justifier l’engagement d’un personnel spécialisé (PE.2010.0161 du 30 septembre 2010 consid. 2c).

Dans l'arrêt PE.2012.0166 précité, la CDAP a encore précisé que dès lors que l'on se trouvait dans un établissement servant des spécialités, il n'y avait pas lieu de traiter différemment l'activité de vente à l'emporter et de traiteur de la restauration assise dans la mesure où les mêmes produits étaient servis dans les différents contextes (consid. 3d).

En ce qui concerne le nombre de places assises (let. e ch. 4.7.9.1.1. des Directives LEI), après avoir considéré que l'exigence des 40 places n’apparaissait pas essentielle dans la délivrance des autorisations exceptionnelles (cf. CDAP PE.2010.0161 précité consid. 2b et c; PE.2007.0456 consid. 6b/bc), la CDAP a précisé sa jurisprudence en ce sens qu'il se justifiait de s'écarter de l'exigence des 40 places posée par la Directive LEI, dans le cas d'un restaurant ne disposant que de 20 places assises, car son fonctionnement ne correspondait pas à un établissement traditionnel, dans le sens où il était ouvert de façon continue entre 11h30 et 22 heures et employait quatre personnes à temps plein en cuisine. Le fait que l'établissement servait ainsi bien plus de 2 x 20 mets par jour était confirmé par le chiffre d'affaires qui était supérieur à celui d'un établissement comportant 40 places, vu les données statistiques établies par GastroSuisse. Ces chiffres confirmaient ainsi que l'établissement recourant compensait largement les limitations liées à son faible nombre de places assises par son activité continue entre 11h30 et 22 heures, par le service à l'emporter et par son activité accessoire de traiteur (PE.2012.0166 précité consid. 3d).

f) Il convient de rappeler que les directives dans lesquelles l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines dispositions légales n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du 28 septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c et les références). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées du SEM.

g) En vertu de l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus, dont le but est déterminé et elle peut être assortie d'autres conditions (al. 1 et 2). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que pour des raisons majeures (al. 3). Une nouvelle autorisation de courte durée ne peut être octroyée qu'après une interruption de séjour en Suisse d'une durée appropriée.

L'autorisation de séjour est quant à elle octroyée pour un séjour de plus d'une année, dont le but est déterminé et elle peut être assortie d'autres conditions (art. 33 al. 1 et 2 LEI). Sa durée de validité est limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 al. 1 (art. 33 al. 3 LEI). Pour fixer la durée de sa validité et de sa prolongation, les autorités tiennent compte de l'intégration de l'étranger (art. 33 al. 4 LEI). L'octroi et la prolongation d'une autorisation de séjour peuvent être subordonnés à la conclusion d'une convention d'intégration lorsque se présentent des besoins d'intégration particuliers conformément aux critères définis à l'art. 58a (art. 33 al. 5 LEI).

3.                      En l'occurrence, le SDE a refusé de délivrer l'autorisation de séjour à l'intéressé pour trois motifs, à savoir que l'établissement A.________ essuyait des pertes, que le chiffre d'affaire réalisé par l'exploitation de l'épicerie à ******** dépassait nettement celui du restaurant et enfin qu'un contrôle effectué au restaurant avait démontré qu'il disposait de 30 places assises au lieu des 40 places exigées, ce qui était contraire au ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI (let. c, e et f).

a) S'agissant de la condition liée au ch. 4.7.9.1.1, let. f, des Directives LEI, selon laquelle l'établissement doit présenter un bilan et un compte de résultats sains et ne pas accuser de pertes, s'il est vrai que durant les années 2016 et 2017, A.________ a essuyé des pertes (s'élevant à 86'253 fr. 22 au 31 décembre 2016 et à 25'288 fr. au 31 décembre 2017 compte tenu des profits et pertes reportés, cf. document comptable intitulé "proposition du conseil d'administration concernant l'emploi du bénéfice"), tel n'était plus le cas au 31 décembre 2018 où le bénéfice net de l'entreprise s'élevait à 171'948 fr. 35 (cf. document comptable intitulé "proposition du conseil d'administration concernant l'emploi du bénéfice" produit par les recourants à l'appui de leur réplique du 16 décembre 2019). Par ailleurs, selon le compte de résultat provisoire de 2019 (cf. courriel du 31 janvier 2020 de F.________ à l'avocate des recourants versé dans la cause liée PE.2019.0396), le chiffre d'affaire brut de l'entreprise (à savoir le produit de la vente de la production, sans les charges) s'élevait à 1'312'438 fr. contre 1'040'197 fr. en 2018, ce qui représente une progression d'environ 270'000 francs. Il apparaît donc que depuis l'année 2018, A.________ présente des comptes sains et n'accuse pas de pertes, de sorte que l'argument du SDE à cet égard est mal fondé.

b) Le SDE a également refusé l'autorisation aux motifs que selon le ch. 4.7.9.1.1 let. c des Directives LEI, les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou qui proposent des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu'une part minime du chiffre d'affaire par rapport à la restauration proprement dite et qu'en l'occurrence, A.________ exploitait sur son site de ********, non pas un fast-food mais une épicerie proposant des plats chauds à l'emporter et dont le chiffre d'affaire dépassait celui du restaurant, ce qui était contraire aux Directives précitées.

aa) En l'occurrence, dans la présente procédure, le SDE n'a pas remis en cause le fait que l'établissement G.________ est un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant de spécialités de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne. Vu les pièces du dossier, en particulier la carte des mets produite par les recourants et les explications fournies notamment dans leur réplique, ces exigences sont remplies. Les recourants ont par ailleurs bien précisé que le restaurant à ******** et le take-away à ******** (offrant également des produits d'épicerie) proposent les mêmes plats asiatiques de qualité, confectionnés par les mêmes cuisiniers dans les locaux de ********, ceux de ******** ne disposant pas de cuisine. Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment l'activité de vente à l'emporter de la restauration assise dans la mesure où les mêmes produits sont servis dans les différents contextes et que l'on se trouve dans un établissement servant des spécialités (cf. PE.2012.0166 précité consid. 3d). On ne saurait donc suivre le SDE qui assimile l'activité de l'établissement de ******** à un fast-food au sens de la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI (cf. supra consid. 2 e in fine) en exigeant que l'activité de celui-ci ne représente qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite. On rappellera encore qu'il est admissible selon la jurisprudence d'octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme (cf. supra consid. 2 e in fine). En définitive, le motif de refus de prolongation basé sur la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI n'est pas fondé.

bb) En ce qui concerne les qualifications professionnelles du recourant 2, l'autorité intimée n'a pas non plus contesté que ce dernier disposait des compétences particulières nécessaires à l'élaboration des mets servis par l'établissement. Ces conditions sont remplies, vu les pièces produites par les recourants (curriculum vitae et certificats de travail de l'intéressé), dont il ressort que l'intéressé a été employé durant 7 ans comme cuisinier (chef ou sous-chef) dans des restaurants asiatiques en Malaisie (soit 2 ans auprès de H.________, 4 ans auprès de l'établissement I.________ et 1 an auprès du restaurant J.________). A cela s'ajoute qu'il a travaillé  à son compte durant 5 ans entre 2010 et 2015 (selon les termes de son curriculum vitae en exploitant un "Street food market Self business"). Le recourant 2 remplit ainsi la condition des qualifications professionnelles requises pour les cuisiniers, au sens du ch. 4.7.9.1.2 des Directives LEI, car bien que ne disposant apparemment pas de diplôme de cuisinier, il peut se prévaloir d'une expérience professionnelle de plus de dix ans.

c) En dernier lieu, le SDE a fondé son refus sur le fait qu'un contrôle effectué au restaurant à ******** avait démontré que celui-ci disposait de 30 places assises au lieu des 40 places exigées par le ch. 4.7.9.1.1, let. e, desdites Directives. Cet argument est également mal fondé. En effet, l'activité de l'établissement considérée dans son ensemble – à savoir l'activité de take-Away à ********, dont le chiffre d'affaire et le résultat d'exploitation dépassent celui du restaurant à ********, ajoutée aux 30 places dudit restaurant – représente selon toute vraisemblance un volume d'affaires atteignant largement celui qui serait engendré par 40 places assises dans un restaurant (cf. PE.2012.0166 précité consid. 3d).

4.                      a) Vu ce qui précède, le recours est admis, B._____ étant autorisé à poursuivre l’exercice de son activité lucrative pour le compte de A._____.

b) Il n'est pas perçu de frais de justice (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 et LPA-VD).

c) Les recourants, qui obtiennent gain de cause, ont droit à des dépens à hauteur de 2’000 fr., à la charge du SDE qui succombe (cf. art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD).

 


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est admis.

II.                      La décision rendue le 16 août 2019 par le Service de l'emploi du canton de Vaud est annulée, la cause lui étant renvoyée pour qu’il délivre une autorisation de travail à B._________.

III.                    Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

IV.                    Le Service de l'emploi du canton de Vaud versera aux recourants un montant de 2’000 (deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 20 mai 2020

 

Le président:                                                                                             La greffière:



Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.