TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 18 novembre 2020

Composition

M. François Kart, président; Mme Danièle Revey et M. Stéphane Parrone, juges; Mme Nadia Egloff, greffière.

 

Recourants

1.

A.________ à ********.

 

2.

 B.________ à ********

tous deux représentés par Patrick TORMA, à Lausanne,  

 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,  

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne,   

  

 

Objet

Refus de délivrer   

 

Recours A.________ et consort c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 23 août 2019 refusant de prolonger et transformer en permis B le permis L de B.________

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ a repris le 1er mars 2016 l'exploitation en raison individuelle du café-restaurant "********" à ********.

B.                     A la suite de vaines démarches effectuées sur le marché local aux fins d'engager un cuisinier maîtrisant les spécialités chinoises (annonces parues dans la presse et sur internet, inscription du poste auprès de l'Office régional de placement), A.________ a déposé le 12 décembre 2016 une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________, ressortissant chinois né en 1984. Elle a joint un contrat de travail aux termes duquel l'intéressé était engagé dès que possible en qualité de cuisinier à plein temps contre un salaire mensuel brut de base de 4'830 fr. Dans le cadre de cette demande, A.________ a en particulier produit les comptes de l'établissement pour 2016, ainsi que la liste des employés (quatre personnes). Dans un courrier du 27 février 2017, elle a précisé que le renfort en cuisine souhaité permettrait d'augmenter le chiffre d'affaires, avoisinant 400'000 fr. en 2016, et d'engager du personnel au service.

Par décision du 13 mars 2017, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE) a accepté, sous réserve de l'approbation des autorités fédérales, la demande déposée par A.________. Le 15 mars 2017, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a approuvé cette décision pour une durée maximale de douze mois, en attirant l'attention de l'intéressée sur le fait que la durée de cette autorisation de courte durée (permis L) pouvait être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans et que son éventuelle transformation en autorisation de séjour (permis B) pourrait être prise en considération à diverses conditions, notamment que l'établissement présente un bilan et un compte de résultat sains et n'accuse pas de perte.

B.________ est entré en Suisse le 6 mai 2017 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée valable jusqu'au 4 mai 2018.

C.                     Le 28 mars 2018, A.________ a sollicité la prolongation du permis de séjour délivré à B.________. Selon le contrat de travail signé le 28 mai 2017, le salaire mensuel brut de base s'élevait à 3'800 fr.

Le 3 juillet 2018, le SDE a invité l'intéressée à compléter sa demande, en produisant les fiches de salaires de B.________ des douze derniers mois, un extrait de la caisse de compensation AVS, ainsi qu'une preuve que l'employé connaissait une langue nationale.

L'exploitante a produit le 16 juillet 2018 un document récapitulant le montant des salaires versés à B.________ de juin 2017 à juin 2018, un décompte établi par la caisse de compensation AVS, ainsi qu'une attestation du 7 juillet 2018 selon laquelle B.________ suivrait des cours de français dès le 28 août 2018.

Le SDE a signifié à A.________ le 30 juillet 2018 que le salaire mensuel brut de base de 3'800 fr. versé à B.________ en 2017 et 2018 ne respectait pas le salaire fixé par la Convention collective nationale de travail (CCNT). Il l'a ainsi priée de procéder à la rectification et à apporter la preuve que la compensation avait été versée à l'employé.

Le 14 septembre 2018, le SDE a indiqué à A.________ qu'il n'était pas favorable au renouvellement de l'autorisation de séjour de B.________ au motif que le salaire versé au prénommé était inférieur à celui avalisé par les autorités.

Le 21 septembre 2018, A.________ a répondu qu'elle avait établi le 20 septembre 2018 un nouveau contrat de travail en faveur de B.________ prévoyant un salaire mensuel brut de base de 4'500 fr. et que le solde de ses salaires lui serait réglé. Après avoir fait parvenir divers documents les 12 et 13 novembre 2018, elle a encore transmis au SDE le 6 décembre 2018, à la demande de ce dernier, les fiches de salaire détaillées de B.________ depuis le début de son activité jusqu'à novembre 2018.

Le 18 janvier 2019, le SDE a fait savoir à A.________ que le salaire mensuel brut de base de B.________ devait s'élever à 4'910 fr. pour être conforme à la CCNT. Il l'a en conséquence enjointe d'effectuer un rattrapage de salaire d'un montant de 6'912.55 fr. pour la période 2017-2018, ainsi que de lui transmettre un nouveau contrat de travail tenant compte de ce qui précédait. Le 29 janvier 2019, A.________ a indiqué qu'elle avait réglé les arriérés de salaire de B.________ et a produit un nouveau contrat de travail (non daté) prévoyant un salaire mensuel brut de base de 4'910 fr.

Le 22 mars 2019, A.________ a déposé une demande de prolongation du permis de séjour de B.________ mise à jour, en ce sens que le salaire mensuel brut de base prévu s'élevait désormais à 4'910 fr.

Le SDE a accepté cette demande par décision du 29 mars 2019, laquelle comportait par ailleurs le passage suivant:

"Une éventuelle transformation de cette autorisation de courte durée en autorisation de séjour (permis B) pourra être prise en considération uniquement si les conditions salariales ont été adaptées en fonction des années de services selon les normes de la CCNT pour les hôtels, restaurants et cafés, si la personne concernée prouve qu'elle dispose de connaissances linguistiques d'une langue officielle suisse (niveau A2) pour s'intégrer durablement à l'environnement professionnel et social, si l'établissement peut présenter un  bilan et compte de résultat sains et enfin, si l'établissement dispose d'un effectif du personnel de cinq postes (500%) et d'au moins 40 couverts. (…) Pour terminer, l'employeur devra apporter la preuve que le salaire pour la période écoulée a été versé sur un compte bancaire."

Le 11 avril 2019, B.________ s'est vu délivrer une autorisation de séjour de courte durée valable jusqu'au 4 mai 2019.

D.                     Le 13 mai 2019, A.________ a sollicité la prolongation du permis de séjour de B.________, en produisant un contrat de travail daté du 5 février 2019 faisant état d'un salaire mensuel brut de base de 4'910 fr., les fiches de salaires de cet employé pour les mois de février, mars et avril 2019 avec un document attestant que le salaire d'avril 2019 avait été versé sur son compte bancaire, ainsi qu'une attestation du 15 mai 2019 dont il ressortait que le cuisinier poursuivait ses cours de français.

Par courrier du 21 juin 2019, le SDE a invité A.________ à compléter sa demande, en le renseignant sur l'effectif total actuel du personnel et en lui faisant parvenir les documents suivants: curriculum-vitae, diplômes et certificats de travail attestant des qualifications professionnelles de B.________, courrier motivant la demande; licence et carte des mets du café-restaurant; plan d'exploitation (bilan et compte de résultats escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d'effectifs comportant le nombre d'employés, leur nationalité et leur degré d'occupation); compte de bilan d'exploitation du dernier exercice; fiches de salaires des douze derniers mois; récapitulatif nominatif transmis à la caisse AVS; preuve que B.________ connaissait une langue nationale.

A.________ a transmis une partie des documents requis le 1er juillet 2019, en particulier un document compilant les bilans des exercices 2017 et 2018 dont il ressortait que le café-restaurant avait réalisé en 2017 un chiffre d'affaires de 349'599.10 fr et dégagé un bénéfice de 26'468.93 fr., alors qu'en 2018 il avait essuyé une perte de 5'026.08 fr. pour un chiffre d'affaires de 322'330.17 fr.

Le 19 juillet 2019, le SDE a invité la prénommée à expliquer la perte subie en 2018, à le renseigner sur l'effectif du personnel et, pour le cas où ce dernier devait être inférieur à cinq postes, à en donner les raisons.

C.________ – qui n'est pas lié à l'établissement et est intervenu à titre bénévole selon les explications des recourants, cf. recours p. 4 – s'est adressé au SDE dans un courrier du 25 juillet 2019, en expliquant que A.________ était absente jusqu'à la mi-août 2019. Il a indiqué que le restaurant avait rencontré à fin 2017 des difficultés suite à un problème de personnel, désormais résolu. Il a ajouté que le café-restaurant occupait actuellement trois personnes à 100%, soit A.________ (serveuse), son mari (cuisinier), ainsi que B.________ (cuisinier) et qu'il était pour l'heure financièrement impossible d'employer cinq personnes motif pris que l'établissement n'avait pas réalisé de bénéfice en 2018.

E.                     Par décision du 23 août 2019, le SDE a refusé la demande au double motif que l'établissement accusait des pertes et que l'effectif total du personnel était inférieur à 500%.

F.                     Sous la plume de son mandataire, A.________ a recouru le 23 septembre 2019 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, en concluant, principalement, à son annulation et à la prolongation de l'autorisation de séjour de courte durée de B.________ et/ou à sa transformation en permis B, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause au SDE pour instruction complémentaire et nouvelle décision.

Le 7 octobre 2019, A.________ a précisé qu'elle agissait également au nom de son employé B.________.

Le SPOP a fait savoir le 31 octobre 2019 qu'il renonçait à se déterminer sur le recours.

Le SDE a déposé sa réponse le 25 novembre 2019. Il conclut au rejet du recours.

Les recourants ont déposé des observations complémentaires le 3 février 2020 au terme desquelles ils prennent une nouvelle conclusion, à savoir le prononcé d'une décision autorisant la transformation du permis L de B.________ en permis B assortie de conditions. Ils ont dans ce contexte insisté sur le redressement opéré en 2019 par le café-restaurant "********".

Le SDE a fait savoir le 13 février 2020 que les précisions apportées par les recourants n'étaient pas de nature à modifier sa position.

Le 12 juin 2020, les recourants ont été invités à transmettre au tribunal les comptes de l'établissement pour l'année 2019, ainsi qu'une actualisation de la situation, notamment s'agissant du nombre d'employés, en précisant le taux d'activité de chaque employé et en produisant les contrats de travail. Les intéressés se sont exécutés le 6 août 2020.

Le 25 septembre 2020, le SDE a fait savoir qu'il maintenait sa décision, au motif que l'effectif du personnel de l'établissement en cause n'équivalait toujours pas à 500%.

Les recourants ont encore déposé des déterminations le 11 novembre 2020.

Considérant en droit:

1.                      Dans leur recours (cf. p. 5), les recourants ont réclamé un droit de réplique "voire, suivant les circonstances, la tenue d'une audience publique".

a) Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222). Il ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). En outre, l’autorité peut mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1 p. 299).

b) A supposer que la requête tendant à la fixation d'une audience doive être considérée comme maintenue – les recourants ne l'ayant pas renouvelée dans leurs observations complémentaires du 3 février 2020 –, le Tribunal n'y donnera pas suite. Une telle mesure d'instruction n'apparaît en effet pas nécessaire pour trancher le présent litige qui a trait, comme on le verra ci-après, à des questions d'ordre exclusivement juridique que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Disposant de suffisamment d'éléments pour statuer, étant précisé que les recourants ont pu faire valoir leurs arguments dans le cadre d'un double échange d'écritures, le Tribunal peut, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, renoncer à convoquer une audience.

2.                      Le litige porte sur le refus d'octroi d'une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant chinois.

a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (al. 3). Quant à l'autorisation de séjour, l'art. 33 LEI prévoit que celle-ci est octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 3).

L'art. 19 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) dispose que les cantons peuvent délivrer aux étrangers qui ne sont pas couverts par le champ d’application de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP) ou à la Convention du 4 janvier 1960 instituant l’Association européenne de libre-échange (Convention instituant l’AELE) des autorisations de séjour de courte durée dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 1, ch. 1, let. a. Aux termes de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer aux étrangers qui ne sont pas couverts par le champ d’application de l’ALCP ou à la Convention instituant l’AELE des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2, ch. 1, let. a.

b) aa) Le ch. 4.7 des directives du Secrétariat d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers, dans leur version au 1er juin 2019 (ci-après: directives LEI) contient un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères qu'il convient d'observer en matière de qualifications. En ce qui concerne le domaine des cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), ces directives prévoient une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1, p. 64):

"Les cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies :

a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).

c) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.

f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.

h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

 

S'agissant des qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est requis en qualité de cuisinier spécialiste, les directives LEI indiquent (ch. 4.7.9.1.2, p. 64 s.) qu’il doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail).

Selon la jurisprudence, le critère déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (arrêts PE.2019.0220 du 3 février 2020 consid. 3b/ee; PE.2016.0465 du 6 avril 2017 consid. 2e).

Il résulte de ce qui précède que l’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés présuppose en principe que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 LEI), que le travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager (arrêts PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e; PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b). 

bb) Les directives LEI prévoient encore (ch. 4.7.9.1.3, p. 65) que le règlement initial du séjour des cuisiniers spécialisés s'effectue au moyen d'une autorisation au sens de l'art. 19 al. 1 OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois (art. 32 al. 3 LEI). Pour les restaurants dont l'ouverture est récente, l'autorisation accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n'est prolongée qu'en cas de bonne marche de l'entreprise. Lesdites directives indiquent au demeurant ce qui suit (ch. 4.7.9.1.3, p. 65):

"Une autorisation de séjour au sens de l'art. 20, al. 1, OASA ne sera accordée que si les conditions suivantes sont remplies :

- les conditions fixées au ch. 4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de manière cumulative;

- les connaissances de la langue nationale parlée sur le lieu de travail équivalant (sic!) au niveau A2 (art. 23, al. 2 LEI)."

cc) Il convient de rappeler que les directives dans lesquelles l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines dispositions légales n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 p. 543; 133 II 305 consid. 8.1 p. 315; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.4; arrêt PE.2018.0253 précité consid. 3d). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives LEI précitées (arrêt PE.2018.0167 précité consid. 2c et la réf. cit.). 

Les directives LEI constituent en effet des directives interprétatives permettant d'unifier et rationnaliser la pratique en matière de droit des étrangers; à ce titre, elles donnent des orientations relatives à l'application de la loi, mais n'ont pas vocation à régler tous les cas de figure possibles. Dans cette mesure, le fait qu'une situation donnée ne soit pas spécifiquement prévue par les directives LEI ne doit pas avoir pour conséquence un refus automatique de l'autorisation sollicitée. Ainsi, les directives LEI n'ont pas vocation à être appliquées de manière stricte, littérale et limitative; en tout état, elles doivent proposer une interprétation de la loi qui soit conforme au sens que le législateur a voulu lui donner et ne sauraient sortir du cadre qu'il a fixé. Il convient ainsi de faire usage, dans la mesure utile, de la liberté d'appréciation conférée par la loi et d'examiner la demande au regard de l'ensemble des circonstances particulières du cas d'espèce (cf. arrêt PE.2017.0484 du 22 août 2019 consid. 4c/bb).

3.                      D'emblée, il convient de constater que la conclusion formulée dans le recours tendant à l'annulation de la décision attaquée et à la prolongation de l'autorisation de courte durée du recourant est mal fondée, dès lors que ce permis L (délivré en mai 2017 et valable jusqu'au 4 mai 2018) a été prolongé, respectivement renouvelé en avril 2019 et ceci jusqu'au 4 mai 2019, si bien que la durée maximale de deux ans prévue par l'art. 32 al. 3 LEI est d'ores et déjà atteinte. Il sera ainsi uniquement entré en matière sur les conclusions tendant à obtenir l'annulation de la décision entreprise et la transformation du permis L en permis B (cf. recours), respectivement le prononcé d'une décision autorisant la transformation du permis L en permis B assortie de conditions (cf. observations complémentaires du 3 février 2020).

4.                      La décision attaquée porte sur le refus par l'autorité intimée de transformer l'autorisation de courte durée du recourant en autorisation de séjour (permis B) au double motif qu'"au vu du bilan fourni lors du dépôt de la demande, l'établissement accuse des pertes" (cf. let. f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI) et que l'effectif du personnel total de l'établissement est inférieur à 500% (cf. let. d du ch. 4.7.9.1.1 des directives LEI). L'autorité intimée relève à cet égard qu'elle se doit de statuer sur la situation de fait prévalant au moment où elle prend sa décision et qu'à ce moment précis les critères relatifs aux résultats financiers de l'établissement et à l'effectif du personnel n'étaient pas réalisés. Elle ne paraît pour le reste pas contester que les autres exigences posées par les Directives LEI concernant à la fois le recourant et l'établissement sont remplies.

a) S'agissant du premier motif de refus reposant sur l'existence de pertes subies par l'établissement durant l'exercice 2018 (cf. let. f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), les recourants ont fait valoir dans leur recours que la perte essuyée en 2018, qu'ils ont qualifiée de modeste et isolée, résultait de la conjoncture d'événements uniques (problème de personnel et désorganisation subséquente, inondation, focalisation par la recourante sur l'obtention de sa patente (obtenue le ******** 2018) et que l'établissement rencontrait à présent un grand succès avec l'introduction d'un système de buffet et des préparations nouvelles. Ils indiquaient que le chiffre d'affaires s'était élevé en 2019 à 373'151.50 fr., et que, selon leurs calculs, un bénéfice oscillant entre 35'000 fr. et 45'000 fr. pourrait être escompté. Ils ont ainsi fait valoir que la condition relative à un bilan et à un compte de résultats sains, sans perte, était remplie lorsque l'autorité intimée a statué en août 2019. Ils ont ajouté que l'autorité intimée avait renouvelé le permis L du recourant en mars 2019 alors qu'elle était déjà consciente du creux dans le chiffre d'affaires de l'établissement, de sorte qu'il apparaissait paradoxal de prononcer un refus quatre mois plus tard pour cette raison.

aa) Il est tout d'abord inexact de soutenir, comme le font les recourants, que l'autorité intimée avait connaissance de la situation financière du café-restaurant lorsqu'elle a prolongé le 29 mars 2019 le permis L du recourant. Ce n'est en effet que dans le cadre de la demande de prolongation déposée subséquemment par la recourante le 13 mai 2019 que l'autorité intimée a invité l'intéressée, le 21 juin 2019, à produire notamment le bilan d'exploitation de l'établissement du dernier exercice. C'est ainsi en vain que les recourants tentent de faire valoir l'existence d'une contradiction entre les décisions des 29 mars et 23 août 2019.

bb) Pour déterminer si l'établissement présentait un bilan et un compte de résultats sains et n'accusait pas de pertes (let. f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), l'autorité intimée s'est fondée, au moment de statuer, sur des documents comptables relatifs à l'année 2018, faute de pouvoir disposer à ce moment-là des comptes définitifs concernant l'exercice 2019 encore en cours.

En matière de police des étrangers, l'autorité de recours se fonde toutefois sur les faits existant au moment où elle statue (cf. arrêts PE.2016.0119 du 10 novembre 2016 consid. 3b; PE.2015.0047 du 4 décembre 2015 consid. 2c; PE.2012.0325 du 9 janvier 2014 consid. 3b; PE.2008.0044 du 28 mai 2009 consid. 3b). C'est par conséquent à la lumière des pièces produites par les recourants le 6 août 2020 qu'il convient d'examiner si la condition posée à la let. f. du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI est respectée. Or, il résulte du document intitulé "Compte de pertes & profits de l'exercice du 01 janvier 2019 au 31 décembre 2019" que le restaurant a dégagé en 2019 un bénéfice de 48'668.10 fr. pour un chiffre d'affaires de 387'191.50 fr. Il ressort en outre du document "Recettes 2020", listant les recettes mensuelles réalisées de janvier à août 2020, que le restaurant a engrangé près de 175'000 fr. de recettes durant cette période, cela en dépit d'une fermeture de l'établissement ordonnée du 17 mars au 1er mai 2020 en raison de la crise sanitaire liée à la Covid-19. Force est ainsi de constater que l'établissement présente des comptes sains et n'accuse plus de pertes depuis 2018. L'autorité intimée concède d'ailleurs dans ses déterminations du 25 septembre 2020 que la situation financière du café-restaurant s'est améliorée depuis le prononcé de la décision litigieuse.

Il s'ensuit que la condition fixée à la let. f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI doit en l'état être considérée remplie. Le premier motif de refus du SDE est donc mal fondé.   

b) Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a également retenu que l'établissement n'employait que trois personnes à 100%, si bien que la condition imposant que l'effectif du personnel de l'établissement soit équivalent à au moins cinq postes à temps plein, soit 500% (cf. let. d du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), n'était pas satisfaite.

aa) Dans leurs observations complémentaires du 3 février 2020, tout en insistant sur le fait que les Directives LEI constituaient des lignes directrices supposant une certaine souplesse, les recourants ont indiqué que deux serveurs avaient dans l'intervalle été engagés, l'un le 15 octobre 2019 à un taux de 30-35 % qui serait porté à 50% dès janvier 2020, l'autre en janvier 2020 à un taux qui pourrait atteindre 50% en février 2020.

Les intéressés ont par la suite fait savoir le 6 août 2020 qu'à ce moment-là trois personnes étaient actives à 100% dans le restaurant et que les deux serveurs devraient reprendre leur activité l'un à fin août 2020 et l'autre dans le courant du mois de septembre 2020. Se référant aux salaires nets de respectivement 1'914.75 fr. et 1'374.65 fr versés en février 2020 à ces deux employés – engagés sur la base d'un contrat de travail pour des contributions irrégulières rémunérées sur la base d'un salaire horaire –, les recourants ont estimé que leur taux d'occupation équivalait "grosso modo" à 65-70% pour le premier et à 40-45% pour le second.

bb) Il résulte des fiches de salaires produites par les recourants le 6 août 2020 que la serveuse a travaillé 30 heures en octobre 2019, 60 heures en novembre 2019, 52 heures en décembre 2019, 77 heures en janvier 2020, 83,5 heures en février 2020 et 46,5 heures en mars 2020. Le serveur a pour sa part travaillé 30 heures en janvier 2020, 63,5 heures en février 2020 et de 44 heures en mars 2020.

Si l'on tient compte du fait que dans le domaine de la restauration la durée moyenne de la semaine de travail est de 42 heures voire de 45 heures dans les petits établissements (cf. art. 15 CCNT), les taux d'occupation des serveurs annoncés par les recourants (65-70% et 40-45%) apparaissent a priori trop élevés. Même pour le mois de février 2020 durant lequel les serveurs ont comptabilisé le plus d'heures de travail depuis leur engagement – unique mois sur lequel se sont du reste basés les recourants pour effectuer leurs calculs –, le taux d'occupation de la serveuse n'excéderait à première vue pas 50% et celui du serveur ne dépasserait pas 38%. L'effectif total de l'établissement avoisinerait ainsi 380% et non pas 415% si l'on retient les taux d'activités les plus favorables communiqués par les recourants (3x 100% + 70% + 45%). 

Comme le relèvent les recourants, le Tribunal cantonal s'est parfois distancé des directives LEI en renonçant à appliquer strictement certaines des exigences posées par ces dernières, en raison de circonstances particulières. Il a ainsi à diverses reprises relativisé l'exigence portant sur le nombre de 40 places que doit comporter l'établissement (let. e du ch. 4.7.9.1.1; cf. arrêts PE.2019.0396 du 20 mai 2020 consid. 3d et PE.2019.0313 du 20 mai consid. 3c; PE.2010.0161 du 30 septembre 2010 consid. 2b; voir aussi arrêt PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 consid. 3d) ou celle imposant que les services de plats à emporter proposés par établissement représentent uniquement une part minime du chiffre d'affaires (let. c du ch. 4.7.9.1.1; cf. arrêt PE.2010.161 précité consid. 2c), tout comme il a admis qu'un établissement puisse ne pas répondre aux critères d'un restaurant traditionnel (cf. arrêts PE.2009.0641 du 17 mai 2010; PE.2000.0358 du 27 octobre 2000; PE.1994.0193 du 28 novembre 1994).

S'agissant de la condition portant sur l'effectif du personnel (let. d du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), le Tribunal cantonal a très récemment confirmé un refus du SDE de délivrer une autorisation de travail notamment pour le motif que l'effectif total de l'établissement n'atteignait pas 500% (cf. arrêt PE.2019.0454 du 30 juillet 2020). Dans cette précédente affaire, où les recourants faisaient valoir que cette condition était remplie si l'on tenait compte du futur poste à 100% devant être occupé par la personne sollicitant une autorisation de travail, le Tribunal a relevé qu'outre le fait que l'effectif n'atteindrait que 460% même en tenant compte de ce poste, c'était la situation de fait avant l'éventuel engagement du personnel étranger qui devait être prise en compte et que, dans ce cas, l'effectif de l'établissement ne s'élevait qu'à 360% (cf. arrêt précité consid. 4b/bb).

Il est vrai que dans l'arrêt précité PE.2019.0396 invoqué par les recourants, le Tribunal cantonal a renoncé, sans motivation spécifique cependant, à appliquer strictement l'exigence d'un effectif du personnel équivalant à 500%, en retenant qu'un effectif totalisant un taux d'activité de 462 % était encore suffisant au regard des Directives LEI (cf. consid. 3b de l'arrêt mentionné). Quoi qu'en disent les recourants, la même conclusion ne saurait s'imposer dans la présente affaire où l'écart par rapport aux 500% imposés par les Directives LEI, d'au minimum 85% si l'on retient le scénario le plus favorable aux recourants (415%), est plus de deux fois supérieur à celui de 38% considéré comme encore admissible par le Tribunal cantonal dans l'arrêt PE.2019.0396, déficit ne permettant pas dans le cas d'espèce de justifier une application moins rigoureuse des Directives LEI.

Sur le vu de ce qui précède, il convient d'admettre que la condition figurant sous let. d du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI ne peut à ce jour toujours pas être considérée comme étant satisfaite. La décision attaquée, qui refuse pour ce motif la transformation du permis L du recourant en autorisation de séjour, doit partant être confirmée.

c) On relèvera enfin que lorsqu'ils prétendent que l'autorité intimée se montrerait souvent plus généreuse dans le cas de transformations de permis L en permis B à l'égard d'établissements situés dans des zones économiques plus favorisées et comportant encore moins d'employés ou présentant des pertes ou un chiffre d'affaires inférieur, les intéressés se limitent en définitive à de simples allégations, sans fournir d'indices concrets propres à étayer la thèse d'une telle pratique dans le canton.

5.                      Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Succombant, les recourants supporteront les frais de la cause et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du 23 août 2019 du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, est confirmée.

III.                    Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________ et B.________, débiteurs solidaires.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 novembre 2020

 

Le président:                                                                                             La greffière:



Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.