TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 mai 2020

Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Jean-Etienne Ducret et Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Manon Progin, greffière.

Recourants	1.	A.________, à ********,
	2.	B.________, à ********,
	3.	C.________, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________, B.________ et C.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 25 septembre 2019

Vu les faits suivants:

A. Par contrat de travail du 28 juillet 2019, A.________ et B.________, domiciliés à Pully, ont engagé C.________ afin qu'elle garde leur fille D.________ dès le 1^er juillet 2019 et jusqu'au 30 juin 2020, pour un salaire horaire net de 12 francs.

A.________, B.________ et C.________ ont déposé une demande d'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative pour la dernière prénommée, par formulaire daté du 13 août 2019. Il ressort de ce formulaire que C.________, ressortissante togolaise, est arrivée en Suisse le 1^er juillet 2019 et ne bénéficiait d'aucune autorisation de séjour. Il était également mentionné que l'entrée en service de C.________ était fixée au 15 juillet 2019.

En réponse à un courrier du Service de l'emploi (ci-après: SDE) demandant la production de diverses pièces, A.________ et B.________ ont, par pli du 17 septembre 2019, expliqué leur situation personnelle. Ils ont avancé qu'il leur était très compliqué de trouver une place dans une crèche publique pour leur fille et qu'un temps d'attente de 18 mois leur avait été imposé. Devant l'impossibilité de disposer d'une place au moment où A.________ avait décidé de reprendre une activité lucrative, soit au début du mois de février 2019, ils s'étaient tournés vers une crèche privée, laquelle avait toutefois, par courriel du 18 janvier 2019, annulé l'attribution de la place réservée depuis plusieurs mois pour leur fille en raison d'une décision de l'Etat refusant l'autorisation requise d'accueillir un nombre plus important d'enfants. Devant l'urgence de la situation, A.________ et B.________ avaient choisi, par le biais d'une agence proposant des services de garde d'enfant à domicile sur internet, d'engager C.________, laquelle correspondait à leurs critères et avec laquelle une relation de confiance et de respect mutuel avait rapidement pu être établie. Le curriculum vitae de C.________ figurait parmi les pièces produites; il en ressort que l'intéressée ne bénéficie d'aucune expérience dans l'activité de garde d'enfants mais qu'elle a précédemment travaillé comme vendeuse et hôtesse d'accueil standardiste.

B. Par décision du 25 septembre 2019, le SDE a refusé la demande de permis de séjour avec activité lucrative requise. En substance, l'autorité a retenu que C.________ était ressortissante d'un Etat-tiers au sens de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI; RS 142.20), de sorte qu'elle devait disposer de qualifications particulières, d'une formation complète et d'une expérience professionnelle, afin de pouvoir être mise au bénéfice d'une admission avec exercice d'une activité lucrative. Or, en l'espèce, ces conditions n'étaient pas satisfaites et aucune des exceptions prévues par la loi et la jurisprudence n'était remplie. Au surplus, le SDE a retenu qu'il n'était pas exclu de pouvoir recruter un travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE sur le marché indigène et européen du travail, ce qui empêchait également l'octroi d'un permis à C.________.

C. Par acte du 22 octobre 2019, A.________ et B.________ (ci-après: les recourants 1 et 2) ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) d'un recours à l'encontre de cette décision. Reprenant pour l'essentiel l'argumentation développée dans leur courrier du 17 septembre 2019, ils ont conclu implicitement à la réforme de la décision entreprise en ce sens que l'autorisation requise est octroyée à C.________.

Par courrier du 6 novembre 2019, C.________ (ci-après: la recourante 3) a déclaré vouloir également déposer en son propre nom un recours à l'encontre de la décision du 25 septembre 2019. Interpellée par la juge instructrice le 7 novembre 2019, la recourante 3 a déclaré, par pli du 21 novembre 2019, donner procuration aux recourants 1 et 2 pour agir en son nom et se rallier au recours qu'ils avaient déposé.

Les recourants ont produit différentes pièces à l'appui de leur recours, notamment une lettre de la recourante 3 qui explique sa situation personnelle et celle de ses deux enfants.

Invité à se déterminer sur le recours, le Service de la population a déclaré qu'il y renonçait par pli du 26 novembre 2019.

Dans sa détermination du 23 décembre 2019, le SDE a formulé diverses observations sur le recours déposé. En substance, l'autorité intimée a réitéré son argumentation quant au fait que les conditions de l'art. 23 LEI n'étaient pas satisfaites, ce qui empêchait l'octroi d'une autorisation.

D. La CDAP a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de trente jours suivant la notification de la décision litigieuse, le recours est intervenu en temps utile (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Par ailleurs, la qualité pour recourir des trois recourants, qui sont tous directement touchés par la décision litigieuse, est incontestable. Au surplus, l'acte de recours respecte les autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière au fond.

2. Le litige porte sur la question de savoir si le SDE a refusé à bon droit d'octroyer l'autorisation de séjour avec activité lucrative sollicitée par A.________ et B.________ pour engager C.________, ressortissante du Togo, en qualité de garde d'enfants.

3. a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1; 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités). La recourante 3 étant ressortissante du Togo, il convient d'examiner le recours au regard du droit interne, soit de la LEI.

b) Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI).

Selon l’art. 21 al. 1 LEI, qui institue un ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

L'art. 23 al. 1 LEI relatif aux "qualités personnelles" de la personne étrangère, prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (Marc SPESCHA, in Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, Berne 2015, p. 99, ch. 1 ad art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (Lisa OTT, in Caroni/Gächter/Turnherr (édit.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, pp. 179-180, ch. 6 ad art. 23 LEI; cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).

Le ch. 4.3.5 des Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers, du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), état au 1^er avril 2020, précise ce qui suit:

"Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail."

Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c).

Peuvent se réclamer de cette disposition des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE (Message LEtr, p. 3541; cf. TAF arrêt C-5184/2014 précité consid. 5.4.2; CDAP PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 3a; PE.2013.0265 du 19 août 2014 consid. 2c et PE.2013.420 du 13 février 2014 consid. 4d).

c) Concernant spécifiquement le personnel de maison, les directives précitées prévoient ce qui suit (ch. 4.7.15.1 et 4.7.15.2):

"Des exceptions telles que prévues à l’art. 23, al. 3, LEI, en faveur de personnel de maison, de gardes d’enfants ou de personnel soignant pour les personnes handicapées ou malades peuvent être admises dans certains cas, si les conditions présentées ci-après sont cumulativement remplies. […]

Le personnel de maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants est considéré comme "qualifié" s'il a déjà été employé, sur la base d'un contrat de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif.

S'il s'agit d'un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu'il possède une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde d'enfants) et qu'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail depuis cinq ans au moins dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE. Dans le calcul de ce délai, seule la période pendant laquelle le travailleur a été régulièrement admis sur le marché du travail d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE conformément au droit des étrangers de l'Etat concerné peut être prise en considération. Par voie de conséquence, les admissions et périodes de séjour antérieures qui se fondent sur les dispositions du droit d’asile de l’Etat de l’UE/AELE concerné ou sur le Convention de Vienne sur les relations diplomatiques ne peuvent pas être prises en compte. La famille requérante doit en outre prouver qu’elle a déployé les efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de l’UE/AELE."

d) On rappellera que les directives du SEM constituent des ordonnances administratives adressées aux organes chargés de l'application du droit des étrangers et du droit d'asile, afin d'assurer une pratique uniforme en la matière. Dans ce but, elles indiquent l'interprétation généralement donnée de certaines dispositions légales. Elles n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux. Toutefois, du moment qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (cf. ATF 138 V 50 consid. 4.1 et les références citées).

Par ailleurs, selon la jurisprudence constante de la Cour de droit administratif et public, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (arrêts CDAP PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a; PE.2017.0274 du 24 novembre 2017 consid. 3c; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 2b; PE.2016.0389 du 8 décembre 2016 consid. 2b; PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 4a). En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne (UE) ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3538, ad art. 20 du projet de loi; cf. également TAF F-5531/2016 et F-5534/2016 du 2 octobre 2007 consid. 6.2).

4. En l'espèce, l'activité pour laquelle la recourante 3 a été engagée ne requiert, sur le principe, pas de qualifications spécifiques. En effet, la garde de l'enfant des recourants 1 et 2 est tout à fait usuelle et n'implique pas la maîtrise de compétences particulières au sens de l'art. 23 LEI.

En outre, la recourante 3 n'a jamais travaillé pour la famille employeuse auparavant, de sorte qu'elle ne peut se prévaloir d'une expérience de deux ans au sein de celle-ci. Elle n'apporte pas non plus la preuve d'une expérience spécifique de cinq ans au moins dans ce domaine dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE. Dès lors qu'elle ne remplit pas une des conditions permettant d’octroyer exceptionnellement une autorisation de séjour avec activité lucrative en application de l’art. 23 al. 3 let. c LEI au personnel de maison assurant la garde d’enfants - dans le cas d'un nouvel engagement -, c'est à juste titre que le SDE a refusé de délivrer dite autorisation.

Certes, comme l'invoquent les recourants, l'aspect personnel revêt un caractère particulièrement important s'agissant de la garde d'un enfant, aussi bien en ce qui concerne la relation de confiance que le respect mutuel entre les parents et la personne chargée de la garde. Cet élément ne saurait toutefois exclure de trouver ces mêmes caractéristiques auprès d'un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE. Au surplus, il ne s'agit pas d'un élément qui peut être pris en considération dans l'appréciation purement économique à laquelle l'autorité doit se livrer.

Partant, la décision de l’autorité intimée refusant l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de C.________ au motif qu'elle ne peut pas être considérée comme une travailleuse qualifiée respecte le droit fédéral; les conditions d’octroi d’une autorisation de travail selon les art. 18, 21 et 23 LEI ne sont en effet pas remplies.

5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée, aux frais des recourants, qui succombent (art. 46 al. 3 et 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à allocation de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 25 septembre 2019 est maintenue.

III. Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________, B.________ et C.________, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 mai 2020

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.