TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 20 mai 2020  

Composition

M. Stéphane Parrone, président; Mme Imogen Billotte et Mme Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Emmanuelle Simonin, greffière.

 

Recourants

1.

A.________ à ******** représenté par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne, 

 

2.

B.________ à *****, représenté par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne,  

 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du canton de Vaud (SDE), à Lausanne,

  

Autorité concernée

 

Service de la population du canton de Vaud (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet

Refus de délivrer   

 

Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 1er octobre 2019 rejetant la demande de prolongation de l'autorisation de courte durée

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ (ci-après également: l'employeur ou la recourante 1) est une société inscrite au registre du commerce depuis le 23 juillet 2014, dont le siège est à ********, ayant pour but "l'exploitation d'un restaurant asiatique et take-away, ainsi que d'un magasin et toutes activités dans le domaine du commerce" (cf. extrait du registre du commerce du 1er novembre 2019). Elle exploite un restaurant à ******** et un take-away à ********, tous deux portant le nom C.________.

La société, par sa fiduciaire D.________, a déposé le 25 avril 2018 une demande de permis de séjour de courte durée (12 mois maximum) avec exercice d'une activité lucrative en faveur de B.________ (ci-après également: le recourant 2), né le ******** 1989, de nationalité chinoise, en vue d'occuper un poste de cuisinier qualifié au sein de l'entreprise. L'employeur a joint plusieurs documents à sa demande, à savoir notamment:

­   le curriculum vitae de B.________ dont il ressort qu'il a travaillé comme assistant de cuisinier à ******** en Chine, de septembre 2008 à octobre 2011 auprès du C.________, de novembre 2011 à janvier 2015 auprès du E.________, puis en tant que cuisinier de premier rang (gastronomie chinoise) de février 2015 à novembre 2017 au sein de l'établissement F.________;

­   les certificats de travail rédigés par les deux derniers établissements susmentionnés en faveur de l'intéressé;

­   une copie du certificat de qualification professionnelle délivré à ce dernier en septembre 2013 par le Ministère chinois des ressources humaines et de la sécurité sociale, après sa réussite de l'examen des qualifications professionnelles.

Par courrier du 3 mai 2018 au SDE, l'employeur a précisé, à l'appui de sa demande au SDE, que l'activité du restaurant à ********, ouvert en 2016, était en augmentation constante, le chiffre d'affaire étant passé de 401'828 fr. en 2016 à 689'805 fr. en 2017. Il indiquait encore que les restaurants asiatiques et en particulier la cuisine japonaise rencontraient un succès toujours plus important et que le manque de personnel qualifié se faisait cruellement sentir. Avec son courrier, l'employeur a également fourni les documents manquants suivants, à la demande du SDE:

­   des copies de la carte des mets du restaurant et de la licence de l'établissement;

­   des copies des comptes de l'établissement pour les années 2015 et 2016 (Bilan et compte de résultat notamment);

­   une liste des employés de A.________, dont il ressort que la société emploie quatre personnes à 100% et une personne à 50%;

­   une confirmation d'une inscription faite le 19 avril 2018 par A.________, d'un poste de cuisinier à 100% auprès de l'office régional de placement de ***** (ci-après: ORP), décrit dans les termes suivants:

"Pour restaurant japonais à ******** poste de cuisinier

Personne au bénéfice d'une expérience dans la confection de sushis + cuisine traditionnelle chinoise et malaisienne

Langue français, chinois ou anglais

Horaire à coupure

Jours de congé à convenir avec l'employeur".

 

A la demande du SDE indiquant qu'il devait s'assurer que le principe de priorité du travailleur indigène était respecté, l'ORP lui a indiqué, par courriel du 4 mai 2018, qu'aucun candidat n'avait été proposé à ce jour pour le poste de cuisinier susmentionné.

Par courrier du 5 juillet 2018, le SDE a accepté la demande sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM), qui l'a délivrée le 10 juillet 2018 pour 12 mois.

B.________ est entré en Suisse le 12 septembre 2018 et a débuté son emploi auprès de A.________ le 1er octobre 2018.

Dans un courriel du 23 janvier 2019, la fiduciaire de l'employeur a indiqué au SDE que B.________ avait l'intention de déposer une demande de regroupement familial en faveur de son épouse, G.________, née le ********, et lui demandait comment il devait procéder.

Le 14 août 2019, B.________ et A.________ ont déposé une demande de prolongation de l'autorisation de courte durée (L) avec exercice d'une activité lucrative et de l'autorisation en vue du regroupement familial en faveur de G.________, indiquant que leurs autorisations arrivaient à échéance le 10 septembre 2019. Avec leur demande, les intéressés ont notamment produit une attestation du 8 juillet 2019 de l'organisme H.________ indiquant que B.________ avait suivi un cours de français hebdomadaire de niveau A1 selon le Cadre européen commun de référence, durant la période du 7 janvier au 24 juin 2019, pour un total de 42 heures (2 heures/semaine).

Sur demande du SDE, la fiduciaire de l'employeur a encore produit, le 9 septembre 2019, les documents suivants:

­   Un tableau de l'effectif total des employés de A.________, dont il ressort qu'elle emploie quatre personnes à 100%, une personne à 50% et une personne à 12%;

­   l'attestation des salaires versés par la société aux employés en 2018, à l'intention de la Caisse de compensation AVS;

­   des copies des documents comptables de la société pour les années 2016 et 2017 (Bilan et compte de résultat notamment), étant précisé que les comptes de l'année 2018 n'étaient pas encore bouclés.

Dans sa lettre du 9 septembre 2019, la fiduciaire de l'employeur précisait que B.________, qui travaillait depuis une année pour le restaurant, était désormais familiarisé avec le fonctionnement de l'entreprise et le type de cuisine préparée et que son expérience était très précieuse au regard du manque accru de personnel qualifié dans la branche. A cela s'ajoutait que le deuxième cuisinier qui travaillait pour le restaurant n'avait pas obtenu le renouvellement de son autorisation et avait donc dû quitter l'établissement. Dès lors, si l'autorisation de B.________ n'était pas renouvelée, le restaurant pourrait se retrouver contraint de fermer.

Par décision du 1er octobre 2019, le SDE a refusé de prolonger l'autorisation de courte durée au motif que l'établissement ne remplissait pas les critères posés aux lettres c, d, et f du chiffre 4.7.9.1.1 des Directives et commentaires, domaine des étrangers, chapitre 4: Séjour avec activité lucrative (ci-après: Directives LEI [loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration; RS 142.20]). Le SDE a en effet retenu que l'établissement accusait des pertes, alors qu'il devait, pour prétendre à une autorisation, présenter un bilan et un compte de résultat sains, que le chiffre d'affaire de l'épicerie dépassait nettement celui du restaurant, ce qui n'était pas autorisé, et que l'effectif du personnel de l'établissement s'élevait à 262% alors qu'il devait atteindre au minimum 500% selon lesdites Directives.

B.                     Par acte du 1er novembre 2019, A.________ et B.________, par leur avocate, ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) concluant principalement à sa réforme dans le sens que l'autorisation de courte durée du recourant 2 est prolongée pour une durée d'une année au moins, et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision au sens des considérants. Ils font valoir en substance que le SDE a excédé son pouvoir d'appréciation en se fondant, sans autre examen, sur les exigences précitées des Directives LEI pour refuser la demande de prolongation. Ils contestent au demeurant que ces exigences ne sont pas réalisées. D'abord, ils font valoir que A.________ ne subit pas de pertes, dès lors qu'il a réalisé un bénéfice, au bouclement des comptes en 2018, soit un bénéfice brut de 306'488 fr. pour le take-away et de 57'053 fr. pour le restaurant. Ils expliquent encore que l'établissement que la société exploite à ******** est bien un take-away et non une épicerie, ce dernier terme étant un abus de language faisant référence au commerce autrefois exploité à cet endroit qui était une épicerie. Les recourants exposent encore que le restaurant à ******** et le take-away à ******** travaillent en étroite collaboration, car les cuisiniers occupés dans le restaurant préparent également les mets vendus au take-away, et que la bonne marche des affaires exige que les deux établissements puissent continuer d'être exploités conjointement. Ils font encore valoir que le take-away de ******** ne saurait être assimilé à un fast-food proposant une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant peu, dont les composants de base seraient préparés à l'avance, voire de manière industrielle, qui est le type d'établissement visé à la let. b du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI. En ce qui concerne l'effectif du personnel de la société, les recourants contestent le taux de 262% retenu par le SDE, faisant valoir que la société emploie en temps normal six personnes. En définitive, les recourants se prévalent de la réalisation des conditions énoncées aux art. 18 et 20 à 25 LEI. A l'appui de leur recours, ils produisent les documents comptables de la société A.________ pour les années 2017 et 2018 (contenant en particulier les bilans et comptes de résultat de l'entreprise), ainsi que la carte des mets servis dans les deux établissements de ******** et ********.

Dans un courrier du 12 novembre 2019, le SPOP déclare qu'il renonce à se déterminer sur le recours.

Par réponse du 9 décembre 2019, le SDE conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision. Il rappelle d'abord avoir pris sa décision sur la base des documents comptables de l'entreprise pour l'exercice 2017, à défaut d'avoir disposé à ce moment-là des comptes de l'année 2018. Cela étant, selon lui, l'exigence selon laquelle l'entreprise doit disposer de comptes sains n'est pas la seule déterminante. En ce qui concerne l'exigence comprise à la let. c. du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI, le SDE répète qu'il considère non seulement que A.________ exploite une épicerie et non un fast-food, sur la base du but de la société tel qu'inscrit au registre du commerce, mais en plus que le chiffre d'affaire de ladite épicerie dépasse largement celui du restaurant. Le SDE estime encore que le cas de A.________ différerait de deux arrêts de la CDAP cités par les recourants, à savoir dans les causes PE.2018.0167 et PE.2012.0166, en ce sens que les établissements de la société recourante ne prépareraient pas des mets spécialisés nécessitant des connaissances spécifiques.

Dans leur réplique du 20 décembre 2019, les recourants font valoir que ce qui compte ce sont les activités effectivement exercées par l'employeur dans ses établissements et non les buts décrits dans ses statuts, qui sont par définition larges. A titre de mesures préprovisionnelles et provisionnelles, ils requièrent que B.________ soit autorisé à travailler pour le compte de A.________, faisant valoir que ses deux cuisiniers, à savoir l'intéressé et I.________, dont le recours est également pendant sous référence PE.2019.0313, et pour lequel la même demande a été faite, ont vu leurs autorisations de travailler non prolongées, ce qui met l'employeur en difficulté pour exploiter ses établissements, particulièrement en cette période de fin d'année.

Par décision de mesures préprovisionnelles du 20 décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ à travailler pour le compte de A.________ en qualité de cuisinier. Dans la procédure PE.2019.0313 précitée, il a également autorisé I.________ à reprendre son activité pour la société (décision de mesures préprovisionnelles du 17 décembre 2019).

Dans un courrier du 23 décembre 2019, le SDE a renoncé à se déterminer, indiquant s'en remettre à la décision du tribunal.

Par décisions de mesures provisionnelles du 31 décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ et I.________ à poursuivre leurs activités pour le compte de A.________.

Dans une écriture du 31 janvier 2020 complétant leur réplique du 20 décembre 2019, les recourants ont maintenu leurs conclusions et produit un courriel du 31 janvier 2020 de la fiduciaire de l'employeur, contenant un compte de résultat provisoire de A.________ pour l'année 2019. Sur cette base, les recourants font valoir que le chiffre d'affaire de la société est toujours croissant. Le compte de résultat provisoire précité est le suivant :

 

Année courante

Janvier-déc. 2018

Ecart

3. Produits

 

 

 

30. Ventes de la production

 

 

 

3000.Recettes épicerie 2,5%

856'424.64

671'598.21

184'826.43

3001. Recettes restaurant

214'383.71

197'704.87

16'678.84

3002. Recettes  s/retenues nourriture employés

17'019.51

18'841.23

- 1'821.72

3004. Recettes rest. à emporter 2,5%

224'610.15

152'053.40

72'556.75

Total, ventes de la production

1'312'438.01

1'040'197.71

272'240.30

Considérant en droit:

1.                      Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de la décision attaquée (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), le recours a été déposé en temps utile. Il satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. notamment art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Le litige porte sur le refus du SDE de prolonger l'autorisation de courte durée (L) qui a été accordée à B.________. L'autorité a fondé son refus sur les lettres c, d, et f du chiffre 4.7.9.1.1 des Directives LEI.

a) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 20 LEI).

b) L'art. 21 LEI prévoit un ordre de priorité entre les travailleurs, dans les termes suivants:

1 Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

2 Sont considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d’une autorisation d’établissement;

c. les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative;

d. les étrangers admis à titre provisoire;

e. les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative.

3 En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité.

Le ch. 4.3.2.1 des Directives LEI prévoit que l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEI suppose que les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir  repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger et qu’ils entreprennent de leur côté toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible.

c) Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants au Service public de l'emploi (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).

L’obligation de communiquer les postes vacants concerne les professions, les domaines d’activité ou les régions économiques qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou égal à la moyenne, soit 5% (art. 21a al. 3 ss LEI, art. 53a al. 1 de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services [OSE; RS 823.111]). Dans les dispositions transitoires applicables du 1er juillet 2018 au 31 décembre 2019, la valeur seuil est de 8%. Le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) dresse chaque année une liste des groupes de profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (cf. Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).

Selon l'art. 21a al. 6 LEI, le Conseil fédéral peut arrêter des exceptions supplémentaires (à celle prévue à l'al. 5) à l’obligation de communiquer les postes vacants prévue à l’al. 3, notamment pour tenir compte de la situation particulière des entreprises familiales ou pour les travailleurs qui étaient déjà actifs auparavant auprès du même employeur; avant d’arrêter les dispositions d’exécution, il entend les cantons et les partenaires sociaux. Il établit périodiquement des listes de groupes de profession et de domaines d’activités enregistrant un taux de chômage supérieur à la moyenne, pour lesquels l’obligation de communiquer les postes vacants est requise. Le Conseil fédéral a concrétisé cette disposition à l'art. 53d OSE, en prévoyant que les postes vacants ne doivent pas être communiqués, entre autres, lorsque les postes vacants au sein de l’entreprise, du groupe d’entreprises ou du groupe économique sont pourvus par des personnes déjà employées par la même entreprise, le même groupe d’entreprises ou le même groupe économique depuis au moins six mois, ceci valant également pour les apprentis embauchés à la suite de leur apprentissage (let. a).

d) En outre, l'art. 22 LEI prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

e) Selon l'art. 23 al. 1 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEI). En dérogation aux al. 1 et 2 de l'art. 23 LEI, peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

Le ch. 4.7 des Directives LEI contient en outre un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées, et énonce les critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications. En ce qui concerne plus particulièrement le domaine des cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), les Directives LEI prévoient tout d'abord une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1):

"Les cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies :

a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).

c) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.

f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.

h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

S'agissant des qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est requis, les Directives LEI indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail).

Le ch. 4.7.9.1.3 des Directives LEI prévoit en outre ce qui suit s'agissant de la réglementation du séjour:

Le règlement initial du séjour des cuisiniers spécialisés s’effectue au moyen d’une autorisation au sens de l’art. 19 al. 1 OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois (art. 32 al. 3 LEI). Pour les restaurants dont l’ouverture est récente, l’autorisation accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n’est prolongée qu’en cas de bonne marche de l’entreprise. Une autorisation de séjour au sens de l’art. 20 al. 1 OASA ne sera accordée que si les conditions suivantes sont remplies :

­    les conditions fixées au ch. 4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de manière cumulative;

­   les  connaissances de  la  langue  nationale  parlée  sur  le  lieu  de  travail équivalent au niveau A2 (art. 23 al. 2 LEI).

 

 

La CDAP a déjà eu l'occasion de préciser que les critères déterminants, pour l'engagement de personnel au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, sont le caractère spécialisé de l'établissement et les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (CDAP PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 consid. 3c; PE.2007.0456 du 23 avril 2008; cf. également TAF arrêt C-8763/2007 du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). Le critère déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b; PE.2016.0398 du 20 décembre 2016 consid. 2b et les réf. cit.). D'après la jurisprudence, il est donc admissible d'octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme. Sont notamment visés les services traiteurs qui peuvent, tout comme un autre restaurant, suivre "une ligne cohérente" et se distinguer "par la haute qualité de l'offre et des services". Ainsi, les termes de "fast-food" et de "plat à l'emporter" au sens du ch. 4.7.9.1.1, let. c, des Directives LEI ne visent pas ces dernières situations, mais doivent être réservés aux établissements qui se caractérisent par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant peu, dont les composants de base sont préparés à l'avance et souvent même ailleurs (comme par exemple les stands de kebab) et dont on ne saurait admettre que la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières (CDAP PE.2012.0166 consid. 3c et 3d et PE.2007.0456 consid. 6b/bc précités; cf. également PE.2009.0641 du 17 mai 2010 consid. 3b/bb où la CDAP a admis que les recourants pouvaient prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur d'un cuisinier thaï quand bien même ils n'exploitaient pas un restaurant traditionnel répondant aux critères établis par l'ODM, mais un service de traiteur proposant également des mets à consommer sur place et nécessitant l'intervention d'un cuisinier qualifié; le cas différait en effet d'un service de traiteur qui aurait proposé, par exemple, des plats préfabriqués dont l'élaboration finale, avant le service au client, n'aurait requis aucune compétence particulière). Dans le même sens, la CDAP a jugé que l’exigence selon laquelle l’activité exercée par l’établissement en relation avec le service traiteur (cuisine à emporter et livraison à domicile) ne devrait représenter qu’une part minime du chiffre d’affaire par rapport à la restauration proprement dite ne se justifiait pas, dès lors que ce type d’activité pouvait précisément justifier l’engagement d’un personnel spécialisé (PE.2010.0161 du 30 septembre 2010 consid. 2c).

Dans l'arrêt PE.2012.0166 précité, la CDAP a encore précisé que dès lors que l'on se trouvait dans un établissement servant des spécialités, il n'y avait pas lieu de traiter différemment l'activité de vente à l'emporter et de traiteur de la restauration assise dans la mesure où les mêmes produits étaient servis dans les différents contextes (consid. 3d).

f) Il convient de rappeler que les directives dans lesquelles l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines dispositions légales n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du 28 septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c et les références). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées du SEM.

g) En vertu de l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus, dont le but est déterminé et elle peut être assortie d'autres conditions (al. 1 et 2). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que pour des raisons majeures (al. 3). Une nouvelle autorisation de courte durée ne peut être octroyée qu'après une interruption de séjour en Suisse d'une durée appropriée (al. 4).

L'autorisation de séjour est quant à elle octroyée pour un séjour de plus d'une année, dont le but est déterminé et elle peut être assortie d'autres conditions (art. 33 al. 1 et 2 LEI). Sa durée de validité est limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 al. 1 (art. 33 al. 3 LEI). Pour fixer la durée de sa validité et de sa prolongation, les autorités tiennent compte de l'intégration de l'étranger (art. 33 al. 4 LEI). L'octroi et la prolongation d'une autorisation de séjour peuvent être subordonnés à la conclusion d'une convention d'intégration lorsque se présentent des besoins d'intégration particuliers conformément aux critères définis à l'art. 58a (art. 33 al. 5 LEI).

3.                      En l'occurrence, le SDE a refusé de délivrer l'autorisation de séjour à B.________ pour trois motifs, à savoir que l'établissement A.________ essuyait des pertes, que le chiffre d'affaire réalisé par l'exploitation de l'épicerie à ******** dépassait nettement celui du restaurant de ******** et que l'effectif du personnel de l'établissement s'élevait à 262%, de sorte que les exigences posées aux lettres c, d et f du chiffre 4.7.9.1.1 des Directives LEI, n'étaient pas réunies.

a) Pour déterminer si la condition liée à la let. f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI, selon laquelle l'établissement doit présenter un bilan et un compte de résultats sains et ne pas accuser de pertes, était réunie, le SDE s'est fondé sur les documents comptables de l'entreprise pour l'exercice 2017, à défaut d'avoir disposé à ce moment-là des comptes de l'année 2018 qui n'étaient pas encore bouclés (cf. réponse du 9 décembre 2019 du SDE). Or, s'il est vrai que durant les années 2016 et 2017, A.________ a essuyé des pertes (s'élevant à 86'253 fr. 22 au 31 décembre 2016 et à 25'288 fr. au 31 décembre 2017 compte tenu des profits et pertes reportés, cf. document comptable intitulé "proposition du conseil d'administration concernant l'emploi du bénéfice"), tel n'était plus le cas au 31 décembre 2018 où le bénéfice net de l'entreprise s'élevait à 171'948 fr. 35 (cf. document comptable intitulé "proposition du conseil d'administration concernant l'emploi du bénéfice" produit par les recourants à l'appui de leur recours). Par ailleurs, selon le compte de résultat provisoire de 2019 produit par les recourants en cours de procédure (cf. courriel du 31 janvier 2020 de E.________ à l'avocate des recourants), le chiffre d'affaire brut de l'entreprise (à savoir le produit de la vente de la production, sans les charges) s'élevait à 1'312'438 fr. contre 1'040'197 fr. en 2018, ce qui représente une progression d'environ 270'000 francs. Il apparaît donc que depuis l'année 2018, A.________ présente des comptes sains et n'accuse pas de pertes, de sorte que la condition fixée à la let. f. du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI est remplie. Le motif de refus du SDE à cet égard est donc mal fondé.

b) En ce qui concerne l'effectif du personnel de la société A.________, c'est à tort que le SDE a considéré qu'il totalisait un taux d'activité de 262%. Un tel taux d'activité correspond en effet à la situation de la société lorsqu'elle ne dispose pas des deux cuisiniers dont l'autorisation de travail est remise en cause (à savoir le recourant 2 et I.________ faisant l'objet de la procédure liée PE.2019.0313), et ne saurait donc être considéré comme l'effectif habituel, les deux cuisiniers en question ayant d'ailleurs été autorisés à reprendre leur activité jusqu'à droit connu sur leurs recours. Vu les pièces au dossier, en temps normal, la société emploie six personnes pour un taux d'activité total de 462% (cf. tableau de l'effectif du personnel produit par l'employeur le 9 septembre 2019). Il s'agit encore d'un effectif suffisant au regard des Directives LEI (ch. 4.7.9.1.1, let. d).

c) Le SDE a encore refusé de prolonger l'autorisation de courte durée du recourant 2 au motif que, d'après les statuts de la société A.________ inscrits au Registre du commerce, celle-ci exploiterait un restaurant à ******** et une épicerie ******** et que le chiffre d'affaire de cette dernière dépasserait nettement celui du restaurant, ce qui serait contraire à la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI.

aa) Or, ainsi que l'ont expliqué les recourants, l'activité effectivement exercée à ******** consiste essentiellement à vendre à l'emporter les mêmes plats que ceux  préalablement préparés par les cuisiniers oeuvrant dans le restaurant de ******** et également servis dans ce dernier, les locaux de ******** ne disposant pas d'une cuisine équipée. Ces explications sont notamment corroborées par le fait que les deux établissements ont la même carte et emploient les mêmes cuisiniers. Le fait que l'établissement de ******** soit parfois décrit comme une épicerie en référence au commerce autrefois exploité à cet endroit ou que les statuts de la société fassent référence à l'expoitation d'un magasin, n'est pas déterminant: c'est bel et bien l'activité effectivement et principalement exercée dans ces locaux qui est décisive. A cet égard, comme on l'a rappelé plus haut, est déterminant, pour l'engagement de personnel au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, le caractère spécialisé de l'établissement, en ce sens qu'il doit offrir des mets de haute qualité, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières, dans le but de garantir un standard de qualité (supra consid. 2 e).

A ce dernier égard, le SDE a fait valoir, au stade de sa réponse au recours, que les établissements de la société recourante ne préparaient pas des mets spécialisés nécessitant des connaissances spécifiques, et que leur cas différait donc de ceux visés dans deux arrêts où la CDAP avait admis que ces conditions étaient réunies, à savoir les arrêts PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 (cas d'un établissement accueillant plus de 400 élèves de 70 nationalités différentes, ce qui impliquait de répondre à des exigences spécifiques) et PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 (cas où les plats offerts respectaient scrupuleusement les codes de la cuisine thaïe et utilisait des produits traditionnels tous préparés dans l'établissement). Or, vu les pièces figurant au dossier, en particulier la carte des mets servis dans les établissements de la recourante 1, et les explications données par les recourants au sujet de l'organisation de la confection des plats (cf. à cet égard en particulier la réplique du 16 décembre 2019 dans la cause liée PE.2019.0313 p. 2, point 1 intitulé "les activités de la recourante"), les plats servis dans lesdits établissement revêtent selon toute vraisemblances les caractéristiques de mets de haute qualité, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières. Le SDE paraît d'ailleurs avoir été dans un premier temps de cet avis, étant donné qu'il a délivré une autorisation de courte durée pour une année à B.________, avant d'en refuser la prolongation, alors que la carte des mets étaient exactement la même qu'actuellement (cf. les cartes produites par les recourants à l'appui de la première demande et de la demande de prolongation). On ne saurait donc suivre le SDE qui assimile l'activité de l'établissement de ******** à un fast-food au sens de la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI (cf. supra consid. 2 e in fine) en exigeant que l'activité de celui-ci ne représente qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite. On rappellera encore qu'il est admissible selon la jurisprudence d'octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme (cf.supra consid. 2 e in fine). En définitive, le motif de refus de prolongation basé sur la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI n'est pas fondé.

bb) Il faut encore examiner si le recourant 2 peut se prévaloir de qualifications professionnelles particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (cf. les exigences posées au ch. 4.7.9.1.2 des Directives LEI, supra consid. 2 e), ce que l'autorité intimée n'a d'ailleurs pas contesté. Vu les pièces produites par les recourants (curriculum vitae et certificats de travail de l'intéressé), ces conditions sont réalisées. L'intéressé a en effet obtenu un certificat de qualifications professionnelles délivré par le Ministère chinois des ressources humaines et de la sécurité sociale en septembre 2013, après avoir travaillé durant 5 ans comme assistant de cuisinier. De plus, il peut se prévaloir au total d'environ neuf ans d'expérience professionnelle comme cuisinier, dont deux ans comme cuisinier de premier rang, auprès de trois établissements différents dans la ville de ******** en Chine (soit trois ans au C.________ [2008-2011], plus de trois ans au E.________ [2011-2015] et plus de deux ans et demi auprès de l'établissement ******** [2015-2017]).

d) Le SDE évoque encore un contrôle effectué au restaurant à ****** le 13 septembre 2019 démontrant que celui-ci disposait de 30 places assises au lieu des 40 places exigées par le ch. 4.7.9.1.1, let. e, des Directives. Cet argument est également mal fondé. En effet, l'activité de l'établissement considérée dans son ensemble – à savoir l'activité de take-Away à *******, dont le chiffre d'affaire et le résultat d'exploitation dépassent celui du restaurant à ******, ajoutée aux 30 places dudit restaurant – représente selon toute vraisemblance un volume d'affaires atteignant largement celui qui serait engendré par 40 places assises dans un restaurant (cf. cause liée PE.2019.0313 consid. 3c, PE.2012.0166 précité consid. 3d).

4.                      a) Vu ce qui précède, le recours est admis, B.________ étant autorisé à poursuivre l’exercice de son activité lucrative pour le compte de A.______.

b) Il n'est pas perçu de frais de justice (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 et LPA-VD).

c) Les recourants, qui obtiennent gain de cause, ont droit à des dépens à hauteur de 2'000 francs, à la charge du SDE qui succombe (cf. art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD).


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est admis.

II.                      La décision rendue le 1er octobre 2019 par le Service de l'emploi du canton de Vaud est annulée, la cause lui étant renvoyée pour qu’il délivre une autorisation de travail à B.________.

III.                    Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

IV.                    Le Service de l'emploi du canton de Vaud versera aux recourants un montant de 2’000 (deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 20 mai 2020

 

Le président:                                                                                             La greffière:


 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.