TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 30 juillet 2020

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; M. Claude Bonnard et M. Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière

 

Recourantes

1.

A.________ à ******** représentée par Me François Gillard, avocat à Bex, 

 

2.

B.________ à ******** représentée par Me François Gillard, avocat à Bex,  

 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail,    

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP),    

  

 

Objet

        Refus de délivrer   

 

Recours A.________ et consort c/ décision du Service de l'emploi du 20 novembre 2019 refusant la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative à Mme B.________

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ est une société en nom collectif inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 8 mai 2019 et qui a pour but l'exploitation d'un hôtel et d'un café-restaurant. Les associés en sont C.________ et D.________. La société exploite le café-restaurant et hôtel ********, à Moudon. Il ressort de la carte des menus publiée sur internet qu'y est servie de la cuisine suisse et européenne.

B.                     Le 10 octobre 2019, A.________ (ci-après: la société) a requis la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________, ressortissante du Sri Lanka née en 1975, en qualité de cuisinière à plein temps. Le 12 novembre 2019, suite à la demande du Service de l'emploi, elle a complété son dossier. Il ressort de celui-ci ce qui suit:

a) D.________ a expliqué, dans une lettre du 4 novembre 2019, qu'il souhaitait engager B.________ en qualité de spécialiste en cuisine sri-lankaise, plus spécialement cinghalaise. Deux ethnies composent en effet le peuple sri-lankais: les Tamouls et les Cinghalais, lesquelles ont leurs propres spécialités culinaires. Depuis le printemps 2019, D.________ avait quelquefois mis à la carte de son restaurant des spécialités cinghalaises, qui avaient rencontré un écho très favorable auprès de la clientèle. Ayant l'intention de proposer une carte pour moitié composée de spécialités cinghalaises, il avait, pendant l'été 2019, fait des recherches pour engager un cuisinier spécialisé dans cette cuisine. Toutefois, en Suisse romande, ne résidaient que des Sri-Lankais d'origine tamoule. Lui-même était d'origine tamoule et ne connaissait donc pas bien la cuisine cinghalaise, et de toute façon, il ne fonctionnait qu'à 50% en cuisine dès lors qu'il devait assurer le service en salle.

b) Il ressort du curriculum vitae de B.________ que de 1997 à 2007, elle a travaillé comme mannequin de mode et a créé une société dans l'événementiel au Sri Lanka, que depuis fin 2007 et durant l'année 2008, elle a travaillé comme chanteuse en Suisse, et que de juillet 2009 à mai 2019, elle a travaillé en qualité d'aide-soignante privée pour une dame âgée en Italie.

c) La société a produit deux diplômes délivrés par l'Asian International Hotel School, à Nugegoda, au Sri Lanka, attestant que B.________ a suivi un cours de service dans la restauration et un cours de cuisine internationale en 2007. La durée de ces formations ne figure pas sur les diplômes, seules les dates de la remise des diplômes y sont indiquées: le 3 août 2007 pour le premier, et le 15 septembre 2007 pour le second. La société a également produit le certificat d'un restaurant à Colombo dont il ressort que l'intéressée y a travaillé du 30 juin au 30 septembre 2007 en qualité d'apprentie cuisinière, puis du 30 septembre au 8 décembre 2007 comme cheffe de cuisine, poste dans le cadre duquel elle était en charge de préparer des plats de cuisine traditionnelle sri-lankaise.

d) B.________ est arrivée en Suisse le 23 septembre 2019 et a déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative pour travailler comme cuisinière dans le restaurant ********; elle réside à Lausanne.

e) La société a produit la carte de spécialités sri-lankaises (intitulée "Spécialité [sic] Sri Lanka") qu'elle envisage d'ajouter au menu du restaurant.

f) La société a établi un premier tableau de l'effectif du restaurant, selon lequel E.________ (qui détient la patente de l'établissement) et F.________, ressortissants Suisses, occupaient des postes de serveur à 50%, qu'une serveuse française travaillait à 50% et un aide-cuisinier sri-lankais à 30%. Dans une lettre du 12 novembre 2019, la société a expliqué que la serveuse française serait remplacée à la fin du mois de novembre 2019 par une autre qui ne travaillerait qu'à 30%, et que D.________ assumerait ce surplus de service en salle (mais qu'il serait donc moins en cuisine); elle a par ailleurs précisé que C.________ (qui est associé de la société) s'occupait de l'administratif et de la comptabilité.

g) La société a produit, à titre de preuves de recherches d'emploi, l'annonce d'un poste de cuisinier spécialisé en cuisine cinghalaise sur le service Plasta du Service de l'emploi qu'elle a effectuée le 29 octobre 2019.

h) Dans une déclaration du 4 novembre 2019, la société fiduciaire G.________ a expliqué que le salaire de B.________ avait été fixé à 4'300 fr. par mois multiplié par treize (et non à 4'910 fr. par mois multiplié par treize comme l'exige la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, pour la catégorie IV) car les diplômes dont elle se prévalait n'étaient pas des titres reconnus comme formation supérieure par la Confédération.

C.                     Par décision du 20 novembre 2019, le Service de l'emploi a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée.

D.                     Le 20 décembre 2019, la société et B.________ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont ils demandent, avec suite de frais et dépens, la réforme, en ce sens que l’autorisation requise soit délivrée à la seconde nommée.

Dans ses déterminations du 12 février 2020, le SDE a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

La société et B.________ se sont encore déterminés le 30 mars 2020, et le SDE le 1er mai 2020.

Le Service de la population (SPOP) a produit son dossier; il a renoncé à procéder.

E.                     Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

 

Considérant en droit:

1.                      Interjeté dans les délais et forme prescrits auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité applicable par renvoi de l'art. 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative sollicitée par le restaurant ********, à Moudon, pour engager B.________, ressortissante du Sri Lanka, en qualité de cuisinière spécialisée en cuisine sri-lankaise cinghalaise.

3.                      a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI).

b) Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI).

c) L'art. 22 LEI prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

d) aa) Selon l'art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1); en dérogation à cette disposition, peuvent être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

bb) Le ch. 4.7.9.1.1 des directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version au 1er avril 2020 – au demeurant strictement identiques sur ce point à celles applicables au moment du dépôt de la demande d'autorisation – prévoit par rapport à la restauration et plus particulièrement pour des cuisiniers engagés dans un restaurant de spécialités une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère:

" Les cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies :

a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles [selon le ch. 4.3.2 des mêmes directives].

c) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.

f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.

h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

cc) S'agissant des qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est requis en qualité de cuisinier spécialiste, les directives du SEM indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail).

dd) Il convient de rappeler que les directives dans lesquelles l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines dispositions légales n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du 28 septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c et les références). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées du SEM.

4.                      a) En l'espèce, le restaurant ********, qui sert de la cuisine suisse et européenne, a le projet de proposer, pour moitié de sa carte, des spécialités cinghalaises (une branche de la cuisine sri-lankaise). À cet effet, il souhaite engager B.________, ressortissante sri-lankaise, en qualité de cuisinière spécialisée en cuisine cinghalaise. Le SDE a refusé de délivrer l'autorisation de séjour requise au motif que trois des conditions que doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère ne sont pas remplies en l'espèce, à savoir que les qualifications professionnelles de B.________ ne correspondent pas aux critères dégagés par les directives du SEM, que l'effectif du personnel du restaurant n'est pas équivalent à cinq postes à plein temps (500%), et que le salaire de l'intéressée n'est pas conforme aux normes fixées dans la Convention collective de travail pour les hôtels, restaurants et cafés.

b) On constate que ces trois conditions ne sont en effet pas remplies, et ce pour les motifs suivants:

aa) S'agissant des qualifications professionnelles de B.________, celle-ci se prévaut de deux diplômes délivrés par l'Asian International Hotel School, à Nugegoda, au Sri Lanka, selon lesquels elle a suivi un cours de service dans la restauration et un cours de cuisine internationale en 2007. Il ressort par ailleurs de son curriculum vitae que jusqu'en 2007, elle a travaillé comme mannequin de mode et créé une société dans l'événementiel au Sri Lanka. Ces diplômes ne constituent pas une formation de cuisinier au regard des directives du SEM, qui exigent une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue). Par ailleurs, l'expérience professionnelle de l'intéressée consiste uniquement en l'occupation, dans un restaurant à Colombo, d'un poste d'apprentie cuisinière du 30 juin au 30 septembre 2007, puis d'un poste de cheffe de cuisine du 30 septembre au 8 décembre 2007. Après cette seule expérience de seulement six mois en tant que cuisinière, elle n'a plus exercé dans ce domaine: elle a travaillé comme chanteuse en Suisse depuis fin 2007 et durant l'année 2008, puis en qualité d'aide-soignante privée pour une dame âgée en Italie de juillet 2009 à mai 2019. B.________ ne remplit par conséquent pas les conditions de formation et d’expérience professionnelle pour être reconnue comme cuisinière qualifiée au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEI.

bb) S'agissant de l'effectif du personnel, la société a produit avec sa demande un tableau de l'effectif du restaurant, selon lequel - en plus des deux associés -, trois personnes occupaient des postes de serveur à 50% et une d'aide-cuisinier à 30%. Dans une lettre du 12 novembre 2019, la société a expliqué qu'une serveuse serait remplacée à la fin du mois de novembre 2019 par une autre qui ne travaillerait qu'à 30%. Dans son recours, elle a fait valoir qu'"en tenant compte du futur poste de cuisinière devant être occupé par B.________, l'établissement rempli[ssai]t bien la condition d'effectif pour le personnel équivalent à cinq postes à temps plein". Or, outre que, même en comptant le poste à 100% de B.________, l'effectif n'atteindrait pas le taux de 500% requis par les directives du SEM (mais 460%), c'est la situation de fait avant l'éventuel engagement du personnel étranger qui doit être prise en compte. Or, dans ce cas, l'effectif de l'établissement n'est pas équivalent à cinq postes à plein temps au moins, comme exigé par les directives du SEM (mais à 360%).

cc) Le salaire, de 4'300 fr. par mois multiplié par treize, n'est pas conforme à la Convention collective de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (selon laquelle il devrait s'élever, pour la catégorie IV, à 4'910 fr. par mois multiplié par treize), comme le prescrivent les directives du SEM. La société l'admet, mais elle fait valoir qu'il pourra être augmenté par la suite, en fonction de l'accroissement attendu de la clientèle. Or, dès lors que c'est sur la base de la situation de fait qui prévaut au moment où elle prend sa décision que l'autorité doit statuer, cet argument ne peut être pris en considération.

5.                      La société fait encore valoir qu'aucun restaurant en Suisse romande ne propose de spécialités cinghalaises (le seul en Suisse serait à Zürich), qu'elle serait donc le seul, ce qui justifierait une dérogation aux règles usuelles sur le recrutement sur le marché interne du travail. Par ailleurs, il serait impossible de trouver sur le marché suisse un cuisinier spécialisé en cuisine cinghalaise. Elle en veut pour preuve qu'elle a fait publier le 19 décembre 2019 une annonce pour le poste (cuisinier sri-lankais-cinghalais) dans un journal local et qu'elle n'a reçu aucune réponse valable.

Or, on rappelle que, comme relevé ci-dessus (consid. 4/b/aa), B.________ ne possède aucunement des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, comme le prescrit l'art. 23 LEI. C'est dès lors à juste titre que le SDE a refusé d'accorder l'autorisation demandée.

6.                      Les recourantes ont demandé l'audition de la société et d'un des gérants (qui confirmerait qu'après avoir publié le poste dans un journal local, il n'avait reçu aucune réponse valable), ainsi que de divers témoins dont elles fourniraient la liste exacte ultérieurement au Tribunal.

Les parties à une procédure administrative ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst.). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 143 lll 65 consid. 3.2; 141 V 557 consid. 3.1; 140 I 99 consid. 3.4 et les références). La procédure administrative est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). En l'occurrence, les recourantes se sont exprimées par écrit dans la présente procédure. Dès lors que, comme on l'a vu ci-dessus, les conditions requises pour l'autorisation litigieuse ne sont manifestement pas remplies, il n'apparaît pas nécessaire de procéder à l'audition des recourants ni à celle d'éventuels témoins, le Tribunal s'estimant suffisamment renseigné par le dossier de la cause. Cette demande est dès lors rejetée.

7.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Succombant, les recourantes supporteront les frais de justice et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l'emploi du 20 novembre 2019 est confirmée.

III.                    Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge des recourantes, débitrices solidaires.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 juillet 2020

 

La présidente:                                                                                           La greffière:       


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.