TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 29 octobre 2020

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Stéphane Parrone, juge;
M. Christian Michel, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourant

 

 A.________ à ********.

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.  

  

Autorité concernée

 

Service de la population, à Lausanne.    

  

 

Objet

Refus de délivrer   

 

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 12 février 2020 (refus d'autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante)

 

Vu les faits suivants:

A.                     Ressortissant du Burundi né en 1976, A.________ a obtenu un diplôme de médecine dans son pays d’origine. Au bénéfice d’une bourse d’études de cinq ans, allouée par l’Etat du Burundi en vue d’effectuer sa formation à l’étranger, et d’un visa, il est entré en Suisse durant le mois d’août 2010 et a obtenu une autorisation de séjour pour suivre une formation. Depuis lors, il a exercé en qualité de médecin-assistant extraordinaire dans le département de chirurgie des Hôpitaux Universitaires de Genève, du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2011, sans être rémunéré, ceci dans le cadre de la formation postgraduée en ophtalmologie entreprise auprès de l'Hôpital ophtalmique Jules Gonin, à Lausanne, du 1er octobre 2011 au 30 novembre 2014. Il a poursuivi sa formation auprès de l'Hôpital cantonal de Fribourg du 1er mai 2015 au 31 octobre 2015, puis a achevé les six derniers mois de sa formation auprès du Centre neuchâtelois d'ophtalmologie. Dès le 1er octobre 2011, A.________ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour doctorants et post-doctorants au sens des art. 30 al. 1 let. g de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ([LEtr] depuis le 1er janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l’intégration [LEI; RS 142.20]) et 40 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) régulièrement prolongée jusqu'au 31 mai 2016.

B.                     A.________ a obtenu son diplôme fédéral de médecin, le 17 mars 2016, et s’est vu décerner le titre postgrade fédéral de médecin spécialiste en ophtalmologie FMH, le 23 juin 2016. Par décision du 20 octobre 2016, les autorités du canton de Genève ont autorisé A.________ à exercer la profession de médecin, à titre indépendant ou à titre dépendant, dans leur canton. Par décision du 30 novembre 2016, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a refusé d’approuver sa demande d'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement (1.) et arrêté au 26 septembre 2020 la date à partir de laquelle l’autorité cantonale pourra statuer librement sur l’octroi d’une autorisation d’établissement (2.). Par arrêt F-7722/2016 du 23 avril 2019, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a rejeté le recours de l’intéressé contre la décision négative du SEM. Un recours déposé contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral, par arrêt 2C_448/2019 du 15 mai 2019. Par arrêt F-2593/2019 du 9 juillet 2019, le TAF a rejeté dans la mesure de sa recevabilité la demande de révision déposée par A.________ contre son arrêt du 23 avril 2019. Le recours formé contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral, par arrêt  2C_669/2019 du 22 août 2019.

C.                     Domicilié dans le canton de Neuchâtel, A.________ a requis des autorités de ce canton le renouvellement de son autorisation de séjour; il s’est prévalu de l'exercice de son activité de médecin à titre indépendant dans les cantons de Genève et de Fribourg. Par décision du 13 mars 2017, le Service des migrations du canton de Neuchâtel (SMIG-NE) a refusé de prolonger l'autorisation de séjour pour études de l'intéressé et de lui délivrer une autorisation de séjour pour exercer une activité lucrative dépendante ou indépendante, tout en renonçant temporairement au renvoi de Suisse, au vu de son recours contre la décision du 30 novembre 2016 du SEM. Statuant sur recours, par décision du 29 janvier 2018, le Département de l'économie et de l'action sociale du canton de Neuchâtel (DEAS-NE) a annulé la décision du Service cantonal neuchâtelois du 13 mars 2017 et a renvoyé l'affaire à l'autorité de première instance pour nouvelle décision, l'invitant à accorder à A.________, à titre exceptionnel, une autorisation de séjour limitée à la durée nécessaire à la régularisation de sa situation.

 Par décision du 12 avril 2018, le SMIG-NE a refusé de donner une suite positive à sa demande, dès lors qu’il lui était apparu que l'intéressé ne bénéficiait d'aucune autorisation de séjour valable lui permettant d'exercer une activité professionnelle dans les cantons de Genève et de Fribourg. Le recours interjeté par l'intéressé contre cette décision a été rejeté par le DEAS-NE, par prononcé du 5 novembre 2018. L’autorité cantonale de recours a constaté que A.________ ne pouvait se prévaloir d'aucune autorisation de séjour avec exercice d'une activité salariée ou indépendante qui lui donnerait le droit d'exercer son activité dans toute la Suisse et qu'aucune procédure relative à une demande de permis de travail contingenté n'était ouverte dans les cantons précités. Il a ajouté que le canton de Neuchâtel n'était au demeurant pas compétent pour autoriser l'exercice d'une activité lucrative hors des limites de son territoire. Par arrêt du 29 mai 2019, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (TC-NE) a rejeté le recours formé par A.________ contre la décision du DEAS-NE. Saisi d’un recours contre cet arrêt, le Tribunal fédéral l’a déclaré irrecevable par arrêt 2C_611/2019 du 22 août 2019.

D.                     A.________ a également saisi les autorités du canton de Genève d’une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative. Selon ses explications, il exercerait depuis le 1er novembre 2016 comme ophtalmologue indépendant dans ce canton. Le 10 octobre 2017, il a conclu un «contrat type simple de collaboration» avec B.________, à Genève, et le 8 décembre 2017, un contrat de mandat avec C.________, également à Genève. Le 22 mai 2019, A.________ a déposé une demande en vue d’exercer une activité lucrative dans le canton de Genève. Le 24 juillet 2019, le Service de la main-d’œuvre étrangère du canton de Genève l’a informé de ce qu'il ne lui était pas possible de rendre une décision favorable à sa demande. Par arrêt 2D_38/2019 du 29 août 2019, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par l’intéressé contre cette décision.

E.                     Le 19 juin 2018, le Médecin cantonal a délivré à A.________ l’autorisation d’exercer sa profession dans le canton de Vaud. Le 22 mai 2019, A.________ a saisi le Service de l’emploi (SDE) d’une demande de permis de séjour en vue d’exercer une activité lucrative indépendante dans le canton de Vaud. A cet égard, il s’est prévalu de l’exercice d’une activité d’ophtalmologue indépendant auprès d’D.________, à ********. A l’invitation du SDE, A.________ a produit le contrat de mandat le liant depuis le 28 juin 2018 à cette société. A plusieurs reprises, il s’est inquiété de l’avancement de son dossier. Le 2 octobre 2019, le SMIG-NE a informé l’intéressé qu’il suspendait la procédure de renvoi intentée à son encontre jusqu’à la décision du SDE. Les 4 et 12 décembre 2019, le SDE a encore requis de l’intéressé divers renseignements; ce dernier s’est déterminé le 6 décembre 2019, puis le 28 janvier 2020. Il a notamment indiqué qu’il comptait ouvrir son propre cabinet, à l’issue de la formation continue en ophtalmo-chirurgie qu’il suit à l’heure actuelle. Il a produit des attestations d’affiliation à l’AVS en qualité d’indépendant et de la caisse de compensation.

En parallèle, A.________ s’est successivement adressé aux autorités du canton de Neuchâtel et au SEM. Le 27 janvier 2020, ce dernier lui a rappelé qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour de longue durée, qu’il était toujours sous le coup de décisions exécutoires et lui a fait savoir qu’il n’y avait pas de place pour une intervention de quelque type que ce soit en matière de permis de séjour ou d’établissement.

Par décision du 12 février 2020, le SDE a refusé de donner une suite positive à la demande de A.________, au motif que l’activité qu’il exerce auprès d’D.________ ne satisfaisait à aucun intérêt général, ni à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes pour le canton de Vaud.

F.                     Par acte du 28 février 2020, A.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, dont il demande l’annulation. Il conclut principalement à ce que l’autorisation requise lui soit accordée et subsidiairement, au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision en ce sens.

A.________ a complété son recours par une écriture spontanée, le 9 mars 2020. Il a pris les conclusions suivantes:

«(…)

I.            Préalablement.

1.           Déclarer ce recours recevable

2.           Constater et dire que les droits fédéraux: médecin, diplôme fédéral de médecin et le diplôme post grade en ophtalmologie, art.36 al.1 LAMaI et art.55a al.2 LAMaI selon la loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 Juin 2006 (RS 811.11) et la loi fédérale sur l'assurance maladie du 18 mars 1994 (RS 832.10) ne sont pas soumis à une décision préalable de l'autorité cantonale du marché d'emploi.

3.           Constater et dire que l'exercice de profession de médecin avec un titre post grade peu importe la nationalité est réglementé par la loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 Juin 2006 (RS 811.11).

4.           Constater et dire que je ne suis plus soumis au contingent depuis l'obtention du diplôme fédéral de médecin le 17 mars 2016 dans l'exercice de ma profession de médecin selon la loi sur les professions médicales du 23 Juin 2006 (RS 811.11).

Il.           Principalement

1.           Annuler la décision attaquée.

2.           Ordonner que me soit délivrée une autorisation avec activité lucrative indépendante que me confère le droit fédéral: le diplôme post grade fédéral en ophtalmologie du 23 Juin 2016 dans l'exercice de ma profession de médecin spécialiste en ophtalmologie.

III.          Subsidiairement.

1.           Annuler la décision attaquée.

2.           Inviter l'autorité intimée de reconnaître et de dire que seule l'autorisation cantonale de pratiquer ma profession du 12.06.2018 suffit comme autorisation de travail d'indépendant dans l'exercice de ma profession de médecin spécialiste en ophtalmologie.

3.           Si une unité de contingent serait nécessaire, ordonner que me soit délivrée cette autorisation avec activité lucrative indépendante.

4.           Renvoyer la cause au service de l'emploi pour une nouvelle décision au sens des considérants.

5.           Sous suite de frais et dépens.

(…)»

Le 10 mars 2020, le Service de la population (SPOP) a informé le Tribunal de ce qu’il renonçait à se déterminer.

Le 13 mars 2020, Me B.________, avocat à Lausanne, a informé le Tribunal de ce qu’il avait été consulté par A.________.

Le 11 avril 2020, dans le délai prolongé à cet effet, le SDE a produit sa réponse; il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Les 28 et 30 avril 2020, A.________ s’est déterminé spontanément sur l’objet de son recours.

Dans le délai qui lui avait été imparti au 6 mai 2020, A.________ s’est déterminé. Le même jour, le SMIG-NE a requis du Tribunal des renseignements sur la suite de la procédure.

Dans le délai prolongé à cet effet, A.________ s’est déterminé le 2 juillet 2020 sur la réponse du SDE; il a modifié ses conclusions de la manière suivante:

«(…)

I.            Préalablement.

1.           Déclarer le recours recevable

2.           Constater et dire que les droits fédéraux: diplôme fédéral de médecin, médecin de la confédération, titre post grade fédéral en ophtalmologie, art.36 al. 1 LAMaI et art.55a al. 2 LAMaI selon la loi fédérale du 23 Juin 2006 sur les professions médicales universitaires et loi fédérale sur l'assurance maladie ne sont pas soumis à la décision préalable de l'autorité cantonale du marché d'emploi dans l'exercice de la profession de médecin à titre d'activité économique privée sous sa propre responsabilité professionnelle en qualité de médecin spécialiste en ophtalmologie et prestation des soins à la charge de LAMaI et par conséquent, l'art. 40 al.2 LEI ne lui donne pas la compétence de statuer.

3.           Constater et dire que l'exercice de profession de médecin à titre d'activité économique privée sous sa propre responsabilité professionnelle peu importe sa nationalité et le type du titre post grade fédéral se base sur l'application de l'art.36 al. 2 LPMed.

4.           Constater et dire qu'avec le diplôme fédéral de médecin, je suis autorisé d'exercer la profession de médecin sur tout le territoire suisse (art.36 al. 1 let a LPMed).

5.           Constater et dire que le permis de travail d'indépendant se fonde sur LPMed et LAMaI (art.36 al.2 LPMed, art.5 al 2 LPMed avec le titre post grade fédéral en ophtalmologie) et non sur LEI et OASA dans l'exercice de profession de médecin à titre d'activité économique privée sous ma propre responsabilité professionnelle en qualité de médecin spécialiste en ophtalmologie.

6.           Constater que pour ce même dossier, l'autorité fédérale (le SEM) a déjà libéré le permis d'établissement ordinaire au 26.09.2020 en date du 30.11.2016.

II. Principalement:

1.           Annuler la décision attaquée

2.           M'octroyer l'autorisation d'exercer la profession de médecin à titre d'activité économique privée sous ma propre responsabilité professionnelle que me confèrent l'art.36 al.2 LPMed,art.5 al.2 LPMed et le titre post grade fédéral en ophtalmologie en qualité de médecin spécialiste en ophtalmologie au centre ******** et centre ******** correspondant à l'autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante selon l'art. 2 al.2 OASA.

III. Subsidiairement.

1.           Annuler la décision attaquée

2.           Inviter l'autorité intimée de reconnaître et de dire que seule l'autorisation cantonale de pratiquer délivrée le 12.06.2018 et de prodiguer des soins à la charge de LAMaI délivrée le 19.06.2018 (art.34 al.1 LPMed) suffit dans l'exercice de profession de médecin à titre d'activité économique privée sous ma propre responsabilité professionnelle en qualité de médecin spécialiste en ophtalmologie sur tout le territoire de Vaud équivalent à une autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante selon l'art.2 al.2 OASA.

3.           Me permettre de compléter mes observations le cas échéant en fonction de la réponse de ma correspondance du 01.05.2020 adressée à l'autorité.

4.           Soumettre le dossier à l'autorité intimée pour une nouvelle décision au sens des considérants. Sous suite des frais et dépens.

(…)»

Le 9 juillet 2020, Me B.________ a informé le Tribunal que son mandat avait pris fin.

Le 13 juillet 2020, le juge instructeur, déférant à la demande du SMIG-NE, a informé ce dernier que le Tribunal devrait, à vues humaines, pouvoir rendre son arrêt dans le courant de l’automne 2020.

A.________ a produit une copie des correspondances adressées le 12 juillet 2020 au Conseiller d’Etat neuchâtelois Jean-Nathanaël Karakash et le 29 juillet 2020 au SMIG-NE.

Dans son écriture du 31 juillet 2020, le SDE s’est référé à sa réponse.

Le 3 août 2020, le juge instructeur a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.

G.                    Le 28 septembre 2020, A.________ a produit spontanément une copie de la correspondance qu’il a adressée le même jour au SMIG-NE pour lui demander de statuer conformément au ch. 2 de la décision du SEM du 30 novembre 2016. Le 2 octobre 2020, il a requis la suspension de la présente procédure jusqu’à ce que les autorités du canton de Neuchâtel statuent sur sa demande.

Auparavant, le 30 septembre 2020, le juge instructeur a invité le SDE à se déterminer sur la question de sa compétence. Le SDE s’est déterminé sur ce point le 7 octobre 2020. Entre-temps, dans une écriture spontanée du 6 octobre 2020, A.________ a maintenu sa réquisition tendant à la suspension de la procédure. Il a notamment joint à cette écriture une copie de la correspondance que les autorités du marché du travail canton de Genève lui ont adressées le 24 septembre 2019, dans laquelle ces dernières lui rappellent qu’il n’est pas en droit d’exercer une activité dans ce canton.

Par avis du 8 octobre 2020, le juge instructeur a refusé de faire droit à la réquisition de suspension et a informé les parties que l’arrêt serait rendu, dès que l’état du rôle le permettrait.

A.________ s’est exprimé en dernier lieu le 27 octobre 2020.

H.                     Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application de la LEI ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      a) Aux termes de l’art. 79 al. 2 LPA-VD, le recourant ne peut pas prendre des conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision attaquée (1ère phrase). Il peut en revanche présenter des allégués et moyens de preuve qui n'ont pas été invoqués jusque-là (2ème phrase).

b) La décision attaquée dans le cas d’espèce est une décision préalable d’une autorité cantonale du marché du travail, au sens où l’entendent les art. 11 LEI et 83 OASA. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. Directives SEM I. Domaine des étrangers, dans leur version d'octobre 2013, actualisée le 1er avril 2020, ch. 4.6.1). La décision attaquée refuse de délivrer au recourant l’autorisation d’exercer une activité indépendante de médecin dans le canton de Vaud. Sans doute, le recourant critique cette décision, dont il demande principalement l’annulation. Toutefois, il a également pris, pour la première fois devant la CDAP, une série de conclusions en constatation (ch. 2 à 4 de son recours; ch. 2 à 6 de ses écritures du 2 juillet 2020), dont l’autorité intimée n’a pas été saisie dans la demande de permis et qui sortent du cadre de la décision attaquée. Ces conclusions, exorbitantes au litige, sont dès lors irrecevables.

3.                      Le recourant est ressortissant d’un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que les conditions de la délivrance d’une autorisation de séjour reposent exclusivement sur le droit interne, soit la LEI et ses ordonnances d’application.

4.                      a) A titre préliminaire, on rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a LEmp.

b) En la présente espèce, le recourant a saisi le SDE d’une demande d’autorisation de séjour en vue d’exercer une activité lucrative dans le canton de Vaud. Il n’entend pas y exploiter pas son propre cabinet mais exercer sa profession de médecin ophtalmologue exclusivement au travers d’D.________, dans les cabinets que cette dernière exploite à ******** et à ********. Dès lors, il appartenait au recourant de s’annoncer lui-même auprès de l’autorité compétente du lieu où l’activité indépendante sera exercée. Or, c’est bien dans le canton de Vaud qu’il entend exercer à titre principal, voire exclusif, son activité indépendante. Dans ces conditions, il n’y a guère de doute sur la compétence de l’autorité intimée de pouvoir statuer sur la demande.

c) Le recourant est cependant domicilié dans le canton de Neuchâtel, d’où il paraît également organiser les tâches administratives que requiert l’exercice de son activité indépendante. En outre, il a déjà saisi les autorités du canton de Genève d’une précédente demande d’autorisation de séjour avec exercice d’une activité lucrative indépendante. On relève, par analogie, que pour les réfugiés reconnus, titulaires d’une autorisation de séjour, et ceux – de même que les autres  étrangers – au bénéfice d’une admission provisoire, l’indépendant actif dans plusieurs lieux d’activité ne s’annonce qu’une fois, mais les différents lieux d’activité sont à mentionner sur le formulaire d’annonce. L’annonce est à transmettre à l’autorité cantonale compétente du lieu habituel où le travail est fourni ou du point de départ du travail quotidien (cf. Directives SEM, ch. 4.8.5.1.2; cf. en outre, toujours par analogie, pour l’activité lucrative d'une durée maximale de quatre mois sur une période de douze mois [art. 19, al. 4, let. a, OASA], ch. 4.2.2.1.4). On aurait pu, dans ces conditions, se demander si la compétence du SDE de statuer sur une nouvelle demande au contenu similaire à celle dont les autorités genevoises ont été saisies était bien donnée; quoi qu’il en soit, on répondra à cette question par l’affirmative. En l’occurrence, le recourant n’a saisi précédemment d’une demande, au sens des art. 11 LEI et 83 OASA, que les autorités du marché du travail du canton de Genève, où il s’est déjà annoncé; toutefois ces dernières ne sont pas entrées en matière sur sa demande (cf. arrêt 2D_38/2019 du 29 août 2019). Ainsi, le recourant n’était pas antérieurement au bénéfice d’un permis lui permettant d’exercer une activité en Suisse lorsque l’autorité intimée a statué. Dès lors, il y a lieu de considérer que l’autorité intimée était bien la première autorité cantonale du marché du travail à devoir examiner au fond si les conditions de la délivrance d’une autorisation d’exercer une activité lucrative étaient ou non réalisées par le recourant. Sa compétence pour statuer en la présente matière était donc donnée, pour ce motif également.

5.                      a) Le recourant se prévaut des art. 36 al. 1 et 55a al. 2 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal ; RS 832.10), ainsi que des art. 34 et 36 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales universitaires (LPMéd; RS 811.11). Il fait valoir que ces textes, qui règlent le droit d'exercer la profession de médecin à titre d'activité économique privée sous sa propre responsabilité professionnelle sur tout le territoire suisse, lui conféreraient le droit à une autorisation de séjour avec activité lucrative. C’est du reste l’argumentation principale qu’il développe à l’appui de son recours contre la décision attaquée; le recourant se méprend toutefois. Comme l’a rappelé le Tribunal fédéral dans l’arrêt 2C_611/2019 précité, consid. 1.2, le droit d'exercer la profession de médecin régi par la LPMéd et les droits cantonaux ne se confond pas avec le droit d'obtenir une autorisation de séjour régi par la LEI. Il en va de même de la LAMal qui, pas davantage que la LPMéd, ne contient de renvoi à la LEI, de sorte que chacune de ces lois énonce des prescriptions valant pour leur propre domaine d'application, auxquelles le recourant est ainsi tenu de répondre séparément (ibid.). Du reste, l’art. 7 OASA dispose expressément sur ce point que les autorisations de la police du commerce et de la police sanitaire, ainsi que les autres autorisations du même genre habilitant les étrangers à exercer une profession, ne remplacent pas l’autorisation relevant du droit des étrangers octroyée en vue d’exercer une activité lucrative (1ère phrase). Si l’étranger ne dispose pas encore de cette dernière autorisation, une réserve sera mentionnée dans l’autorisation relative à l’exercice d’une profession (2ème phrase).

b) En l'espèce, le recourant a, certes, obtenu le droit d'exercer la profession de médecin à titre d'activité économique privée sous sa propre responsabilité professionnelle dans le canton de Vaud; cette autorisation n’a pas à être discutée ici, même si elle est dépourvue de la réserve exprimée à l’art. 7, 2ème phrase, OASA. Pour autant, il ne peut en déduire aucun droit à séjourner en Suisse en y exerçant une activité lucrative. On ne voit pas en quoi le recourant pourrait retirer de l’art. 55a al. 2 LAMal, même dans sa nouvelle teneur en vigueur du 1er juillet 2019 au 30 juin 2021, un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour. Cette disposition exempte de la preuve du besoin les personnes qui ont exercé pendant au moins trois ans dans un établissement suisse reconnu de formation postgrade; elle consacre simplement une exception à la limitation de l’admission à pratiquer la médecine (v. sur ce point FF 2018 p. 6745s., not. 6748). Ce texte, comme la LPMéd du reste, n’a cependant aucune portée sur le statut administratif en Suisse du médecin de nationalité étrangère (exception faite, à l’art. 35 LPMéd, de l’obligation d‘annonce pour les titulaires de qualifications professionnelles étrangères qui peuvent se prévaloir de l’annexe III de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes [ALCP] ou de l’annexe K de la Convention du 4 janvier 1960 instituant l’Association européenne de libre-échange [AELE], dont le recourant qui n’est pas ressortissant communautaire, ne peut cependant retirer aucun droit). Il importe peu à cet égard que le recourant fasse partie du registre des professions médicales et que des autorisations cantonales de pratiquer la médecine à titre indépendant lui aient été délivrées. Son droit à une autorisation de séjour ne peut résulter que de l’application des conventions auxquelles la Suisse est partie, sinon de la LEI et de ses ordonnances d’application, à l’exclusion de tout autre texte de loi. En outre, il n’y a aucune place ici pour la liberté économique, garantie à l’art. 27 Cst., dont le recourant se prévaut bien à tort.

6.                      a) Les personnes provenant d’Etats tiers, à l’image du recourant, ne peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement (cf. art. 38 al. 4 LEI), ou si elles sont le conjoint de ce titulaire ou le conjoint de citoyennes ou citoyens suisses (cf. Directives SEM, ch. 4.7.2.1). Les autres cas de figure sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l’art. 19 LEI. Aux termes de cette disposition, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. d).

aa) De nature potestative (Kann-Vorschrift), l'art. 19 LEI ne confère aucun droit à l'étranger de se voir délivrer une autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [éds], Berne 2017, n. 3 ad art. 19 LEI avec renvoi à n. 10 ad art. 18 LEI; Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [éds], 5ème éd., Zurich 2019, n. 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG).

L'art. 20 LEI, auquel renvoie l'art. 19 let. d LEI, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à son annexe 2, ch. 1 let. a (ce nombre est de 110 pour le canton de Vaud en 2020).

Conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).

bb) La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). D'après les Directives du SEM, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises selon l'art. 19 LEI s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). Il est considéré que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1; TAF C-4160/2013 du 29 septembre 2014 consid. 5.3). Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (Uebersax, op. cit., n. 11 ad art. 19 LEI; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 AIG).

cc) Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (cf. art. 19 let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit être joint (Directives du SEM, ch. 4.7.2.3; voir aussi ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).  

b) En la présente espèce, le recourant n’est titulaire d’aucune autorisation de séjour, puisque le permis de séjour dont il bénéficiait pour pouvoir suivre une formation en Suisse est arrivé à échéance le 31 mai 2016 et que depuis lors, sa demande de renouvellement a fait l’objet d’une décision négative de la part des autorités neuchâteloises, aujourd’hui définitive et exécutoire. C’est par conséquent à juste titre que sa demande a été examinée à l’aune de l’art. 19 LEI.

aa) Au préalable, c’est en vain que le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu. On rappelle qu’une autorité viole le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. lorsqu'elle ne respecte pas son obligation de motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270). L'essentiel est que la décision indique clairement les faits qui sont établis et les déductions juridiques qui sont tirées de l'état de fait déterminant (ATF 142 II 154 consid. 4.2 p. 157; 135 II 145 consid. 8.2 p. 153). Sans doute, la décision attaquée est sommairement motivée. Il n’en demeure pas moins qu’elle renferme l’essentiel, puisqu’il y est expressément indiqué que la demande ne remplit pas la condition relative aux intérêts économiques, qui résulte de l’art. 19 let. a LEI. Du reste, le recourant ne s’est guère mépris sur la portée de cette décision puisque non seulement il a pu l’attaquer en temps utile, mais par surcroît il s’est exprimé à nombreuses et réitérées reprises sur son contenu.

bb) Après avoir obtenu un diplôme fédéral de médecin, le recourant a obtenu le titre postgrade fédéral de médecin spécialiste en ophtalmologie FMH. Il est autorisé à pratiquer la médecine dans le canton de Vaud, à titre d'activité économique privée sous sa propre responsabilité professionnelle. Depuis le 28 juin 2018, le recourant collabore, dans le cadre d’un contrat de mandat, avec D.________, qui exploite plusieurs centres, dont un à ******** et l’autre, à ********. Il ressort du site Internet de ce centre qu’il s’agit d’un centre ophtalmologique «(…)de pointe, réunissant les techniques les plus avancées ainsi que des chirurgiens expérimentés dans le domaine de la chirurgie de la myopie, de l’astigmatisme, de l’hypermétropie et de la presbytie, ce qui en fait un leader dans le domaine de la chirurgie ambulatoire et laser» (source: www.centreoeilvaud.ch). Du reste, plusieurs médecins y exercent leur activité et pas seulement le recourant. En outre, le recourant envisage de créer ultérieurement son propre cabinet médical d’ophtalmologie, mais il n’en dit pas davantage, bien qu’il ait été requis par l’autorité intimée de produire un plan d’exploitation. On ignore tout de l’ampleur de l’investissement qu’il prévoit à cet égard, tout comme le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés demeurent, à ce stade, largement inconnus. Le recourant consacre, on l’a déjà dit, l’essentiel de son argumentaire à mettre en avant un droit à une autorisation de séjour, qu’il ne détient nullement, et à contester à l’autorité intimée la compétence de statuer sur sa demande. Or, cette dernière n’est nullement liée par les décisions prises par d’autres autorités de délivrer un diplôme au recourant et de l’autoriser à pratiquer sa profession dans le canton de manière indépendante et sous sa propre responsabilité. Par conséquent, on ne saurait dire que l’autorité intimée ait abusé de sa liberté d’appréciation en estimant que le recourant n'avait pas établi que son projet engendrerait des retombées positives durables pour l'économie suisse et celle du canton de Vaud en particulier. Il appartenait à cet égard au recourant de démontrer qu’il existe, dans le secteur médical de l’ophtalmologie, une demande non négligeable pour une prestation qui n'est pas déjà fournie en surabondance. Or, bien qu’il se soit exprimé à plusieurs reprises, il ne dit mot de ce qui précède. On relève pourtant que le canton de Vaud est déjà doté de nombreux cabinets d’ophtalmologie et le recourant ne fait pas état d’une spécialisation particulière dans ce domaine. Par comparaison, s’agissant d’une demande d’autorisation de séjour avec exercice d’une activité lucrative dépendante (cf. art. 18 LEI), le SEM souligne, dans ses directives, qu’au vu de la situation régnant actuellement sur le marché de l’emploi (limitation du nombre des médecins, offre pléthorique de prestations médicales), des exceptions au principe de recrutement selon l’art. 21 LEI ne sont accordées qu’aux médecins disposant d’une formation spécialisée complète dans des disciplines dont l’ophtalmologie ne fait pas partie (Directives SEM, ch. 4.7.8.1.1). Le fait que le recourant doive assumer un tour de garde est la conséquence de l’autorisation qui lui a été délivrée par le Médecin cantonal; cette circonstance n’est pas constitutive d’un intérêt économique particulier. On rappelle que l’art. 90 al. 1 LEI impose à l’étranger de collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application et en particulier de fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a). Il n’appartient dès lors pas à l’autorité intimée, et encore moins au Tribunal, de se substituer au recourant, dès l’instant où ce dernier ne fait état d’aucun argument propre à justifier sa demande sous l’angle de l’art. 19 LEI.

cc) On relève par ailleurs que le recourant tente, en vain, depuis de nombreuses années, notamment par la politique du fait accompli, de s'installer en Suisse au terme de sa formation, en dépit du fait qu’il ait perçu, pour y effectuer ses études, une bourse des autorités de son pays d’origine (cf. les faits retenus dans l’arrêt du Tribunal administratif fédéral [ATAF] F-7722/2016 du 23 avril 2019). On constate en outre que le recourant, qui a déjà saisi les autorités du canton de Genève d’une demande au contenu identique, se prévaut de la pratique de la médecine dans ce canton; or, les autorités genevoises ne sont pas entrées en matière sur sa demande de délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative (cf. à cet égard, arrêt TF 2D_38/2019 précité). La décision attaquée ne souffre par conséquent d’aucune critique et c’est en vain que le recourant invoque une inégalité de traitement. On ne voit pas dans le seul fait allégué que deux cents ressortissants étrangers exerceraient actuellement la médecine en Suisse que la décision attaquée serait constitutive de discrimination à son égard.  

7.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours commande que le recourant en supporte les frais (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l'emploi, du 12 février 2020, est confirmée.

III.                    Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV.                    Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 29 octobre 2020

 

Le président:                                                                      Le greffier:         


                                                                    

                                                                    

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.