TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 9 novembre 2020

Composition

M. Serge Segura, président; Mme Imogen Billotte et M. Alex Dépraz, juges.

 

Recourants

 

A._______ et B.________, ainsi que leurs enfants C.________, D.________ et E.________ à Lausanne, représentés par Jean LOB, Avocat, à Lausanne, 

  

Autorité intimée

 

Service de la population (SPOP),    

  

 

Objet

Refus de délivrer

 

Recours B.________ et consorts c/ le refus du Service de la population (SPOP) de rendre une décision sur leur requête d'admission provisoire

 

Vu les faits suivants:

A.                     B.________, ressortissant de la République du Kosovo né le ******** 1978, a épousé une compatriote le 14 juillet 2003, A.________, née le ******** 1983. Trois enfants sont issus de cette union : C.________, née le ******** 2003, D.________, né le ******** 2006 et E.________, né le ******** 2014.

En 2007, B.________ et A.________ ont divorcé. La même année, B.________ a initié une procédure de mariage avec une ressortissante suisse, en vue d’obtenir un titre de séjour. Ce projet a par la suite été abandonné. B.________ et A.________ n’ont toutefois jamais cessé de mener une vie de couple.

B.                     B.________ est venu une première fois en Suisse du 28 avril 1999 au 10 août 2000 au bénéfice d’un titre N. Il a ensuite été renvoyé au Kosovo alors que sa famille (père, mère et fratrie [six frères et sœurs]) est restée en Suisse. Au jour du 1er arrêt du Tribunal cantonal dont il sera question plus loin, son père et l’un de ses frères sont titulaires d’un permis B, sa mère bénéficie d’une admission provisoire, deux de ses frères et sœurs ont été naturalisés, un autre a entrepris une procédure de naturalisation et deux sœurs ont un permis C.

Le 24 février 2009, A.________ et ses enfants sont venus en Suisse au bénéfice d’un visa Schengen délivré par la Grèce et valable 30 jours. Quant à B.________, il les a rejoints le 3 septembre 2009. Il ressort du rapport d’arrivée des intéressés qu’ils ont tous deux invoqué le séjour pour motifs individuels d’une extrême gravité. Aucune autorisation ne leur a été délivrée.

Le 27 mars 2014, l’exploitant du café F._______ a déclaré être disposé à engager B.________ une fois qu’il obtiendrait un titre de séjour, aux conditions fixées par la convention collective nationale de travail (CCNT). En mai 2014, une demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée auprès du Service de l’emploi (SDE) par le Café F.________ en faveur de B.________, pour un emploi d’aide-cuisinier.

Le 29 avril 2014, B.________ a, sous la plume de son conseil de l'époque, informé le Contrôle des habitants de Lausanne que ses enfants étaient régulièrement scolarisés, que la famille était couverte par une assurance-maladie et que dès que sa situation administrative se serait régularisée, il travaillerait. Il a par ailleurs précisé que la famille n’avait jamais bénéficié de l’aide financière de l’Etat puisque leur famille (à savoir les parents et frères et sœurs de B.________) leur apportait ce dont ils avaient besoin.

Plusieurs lettres de soutien ont été produites expliquant la bonne intégration de la famille, rédigées notamment par les enseignants des enfants D.________ et C.________ et par des voisins.

C.                     Le 2 mai 2014, B.________ et sa famille ont déposé une demande d’autorisation de séjour en leur faveur.

Par ordonnance pénale du 22 janvier 2015, B.________ a été condamné à une peine de 60 jour-amende avec sursis pendant deux ans et à une amende de 450 fr. pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation.

Le 27 mars 2015, le conseil de la famille de B.________ a notamment exposé que ses clients réalisaient les conditions légales des raisons personnelles majeures puisque la famille élargie de B.________était établie en Suisse, qu’ils étaient parfaitement intégrés, qu’ils n’avaient jamais bénéficié de l’aide sociale et qu’ils n’avaient pas de poursuites. Il a par ailleurs ajouté que B.________ faisait partie d'une association culturelle et artistique ayant pour but de promouvoir et de cultiver la musique folklorique albanaise du Kosovo et qu’il gérait la logistique, notamment en ce qui concernait la sonorisation de l’orchestre et des chants.

Par décision du 20 avril 2015, le Service de la population (SPOP) a refusé de délivrer aux intéressés des autorisations de séjour sous quelque forme que ce soit et a prononcé leur renvoi de Suisse. Cette décision a été confirmée, sur recours, par arrêt PE.2015.0190 du 20 janvier 2016 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP).

Le tribunal a examiné le cas sous l'angle des art. 30 al. 1 let. b de l'ancienne loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; aujourd'hui loi fédérale du 16 décembre 2015 sur les étrangers et l'intégration, LEI; RS 142.20), qui dispose qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission prévues aux art. 18 à 29 LEtr dans le but notamment de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité, et 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui prévoit les critères dont il convient de tenir compte pour examiner la notion de cas individuel d'extrême gravité – à savoir, l'intégration (let. a), le respect de l'ordre juridique suisse (let. b), la situation familiale, particulièrement la période de scolarisation et la durée de la scolarité des enfants (let. c), la situation financière ainsi que la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), l'état de santé (let. f) et les possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Le tribunal a également examiné le cas sous l'angle de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH ; RS 0.101) qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1) et prévoit les conditions auxquelles il peut y avoir ingérence dans l'exercice de ce droit (par. 2). S'agissant du point de savoir si les recourants et leurs enfants se trouvaient dans un cas individuel d'extrême gravité, le tribunal a retenu ce qui suit (consid. 2 c et 3) :

"2c) (...) Le recourant est entré en Suisse une première fois en 1999 jusqu’en 2000 puis est revenu en septembre 2009. Quant à la recourante et aux deux premiers enfants, ils sont arrivés en Suisse en février 2009. La durée de leur séjour en Suisse est donc de moins de sept ans, ce qui ne constitue pas une longue durée (cf. arrêt CDAP PE.2014.0182 consid. 2b/aa). En outre, le séjour du recourant a toujours été illégal puisqu’il n’a jamais bénéficié d’une quelconque autorisation de séjour en Suisse. Quant à la recourante, elle est entrée en Suisse au bénéfice d’un visa Schengen valable 30 jours. Son séjour en Suisse est donc illégal à tout le moins depuis le 27 mars 2009. Il résulte de la jurisprudence mentionnée ci-dessus que les années illégales passées en Suisse ne sauraient être prises en considération de l’existence d’un cas de rigueur personnel.

Il ressort du dossier que la santé des recourants est bonne, que leur intégration sociale, même si elle peut être qualifiée de bonne, n’est pas particulièrement poussée et ils ne peuvent ni l’un ni l’autre se prévaloir d’une réussite professionnelle remarquable. Sur cette question, le Tribunal fédéral a considéré en 2007 que le parcours d’un étranger clandestin depuis 1998, bien intégré professionnellement et socialement, maîtrisant la langue française, ayant toujours assuré sa propre indépendance financière sans émarger de l’aide sociale ni faire l’objet d’aucune poursuite, s’il revêtait un caractère sinon extraordinaire, du moins quelque peu supérieur à la moyenne, ne justifiait pas une dérogation aux mesures de limitation en raison d’une intégration exceptionnelle (arrêt TF 2A.45/2007 du 17 avril 2007 consid. 7).

 Lors de leur arrivée en Suisse, les recourants étaient âgés de 31, respectivement 26 ans. Ils ont donc passé toute leur enfance, leur adolescence et une grande partie de leur vie d’adulte au Kosovo, où ils ont nécessairement conservé des attaches et des liens culturels. Ainsi, leur réintégration dans leur pays d’origine ne devrait pas poser de problème insurmontable. Le fait que les perspectives professionnelles au Kosovo pourraient s’avérer délicates compte tenu des difficultés économiques auxquelles le pays est confronté n’est pas déterminant puisque l’art. 30 al. 1 let. b LEtr n’a pas pour but de soustraire les étrangers aux conditions générales de leur pays d’origine (cf. arrêt CDAP PE.2014.0182 du 2 juillet 2015 consid. 2b/aa ; PE.2010.0261 du 10 novembre 2010 ; PE.2009.0615 du 4 janvier 2010). 

Le fait que le recourant ait toute sa famille (père, mère et fratrie) en Suisse n’est pas déterminant (cf. arrêt CDAP PE.2015.302 du 24 novembre 2015 ; PE.2015.0204 du 9 novembre 2015). En effet, B.________ est âgé de 37 ans et n’entretient pas de rapport de dépendance particulier vis-à-vis de ses parents ou de ses frères et sœurs, tel qu’un handicap ou une maladie grave. Dans ces circonstances, il ne peut manifestement pas se prévaloir du respect de la vie privée ou familiale garanti par l’art. 8 CEDH. Quant à la recourante, elle n’a en Suisse que le recourant, sa belle-famille et ses enfants. La même conclusion s’impose donc.

Quant aux différentes lettres de soutien produites par les recourants, elles ne suffisent pas à justifier à elles seules l’octroi d’une autorisation de séjour puisque le Tribunal fédéral a déjà jugé que les relations d’amitié ou de voisinage étaient insuffisantes pour justifier des liens étroits avec la Suisse (cf. ATF 130 II 39).

3. Les recourants B.________ et A.________ ne pouvant se prévaloir d’un cas de rigueur, il convient maintenant d’examiner la situation des enfants.

a) Selon la jurisprudence, quand un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socio-culturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient dans cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (cf. ATF 123 II 125 consid. 4; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I 267 ss).

Il ressort de la casuistique que le Tribunal fédéral a considéré qu’un enfant de quatorze ans, né dans son pays d’origine et arrivé en Suisse âgé de cinq ans, qui a suivi toute sa scolarité dans le canton de Vaud et qui était bien adapté au milieu scolaire et social ne réalisait pas les conditions du cas de rigueur. En effet, le TF a estimé que son intégration n’était pas à ce point poussée qu’il ne pourrait pas se réadapter à son pays d’origine et surmonter un changement de régime scolaire. Le Tribunal a par ailleurs précisé que son jeune âge et sa capacité d’adaptation ne pouvaient que l’aider à supporter ce changement (arrêt TF 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 4.3). Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a également considéré que des jumelles de treize ans nées en Suisse et bien intégrées scolairement et socialement ayant fait des séjours dans leur pays d’origine pourraient s’y réadapter sans trop de difficultés (arrêt TF 2A.103/2006 du 1er juin 2006 consid. 4.2). Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral est parvenu à la même conclusion que dans les deux arrêts précédents concernant un jeune de onze ans né en Suisse et ayant grandi en Suisse. Il a en effet considéré qu’il n’avait pas atteint l’âge décisif de l’adolescence et qu’un départ dans son pays d’origine ne constituait pas pour lui un déracinement tel qu’il ne saurait lui être raisonnablement imposé (arrêt TF 2A.573/2005 du 6 février 2006 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral en a décidé différemment dans le cas d’une fillette entrée en Suisse à l’âge d’un an et demi et âgée de neuf ans au moment des faits, qui avait suivi normalement sa scolarité en Suisse et qui s’était tout naturellement habituée au mode de vie helvétique. Le Tribunal a considéré que n’ayant pas tissé de lien avec son pays d’origine dont elle maîtrisait mal la langue, un retour constituerait une forme de déracinement au vu des circonstances (apprentissage de la langue, pays inconnu, hors de tout contexte familial, le père ayant été assassiné, sans moyen financier et sans possibilité d’intégrer rapidement un cadre scolaire) (arrêt TF 2A.582/2003 du 14 avril 2004 consid. 3.2).

b) En l’occurrence, C.________ et D.________ sont arrivés en Suisse âgés de six, respectivement de trois ans. C.________ a commencé sa scolarité en Suisse en septembre 2009. Elle était en mars 2014 en 6e primaire. Aujourd’hui, elle devrait être en 8e année. Quant à D.________, il a commencé l’école en 2010. Si en mars 2014 il était en 4e année primaire, il doit être aujourd’hui en 6e année. C.________ est décrite comme une élève très appréciée de ses camarades, étant toujours prête à rendre service, soit « un enfant que tout le monde souhaiterait avoir dans sa classe ». Quant à D.________, il est dit de lui qu’il est agréable, généreux, souriant et dévoué. Au vu de la jurisprudence précitée, il convient d’admettre qu’en l’espèce, un retour dans leur pays d’origine ne constituerait pas un déracinement qu’on ne pourrait raisonnablement leur imposer. En effet, ils n’ont, ni l’un, ni l’autre, atteint l’âge de l’adolescence et n’ont de facto pas encore achevé leur scolarité obligatoire. Par ailleurs, rien n’indique qu’ils ne maîtriseraient pas leur langue maternelle. Ainsi, au vu de leur jeune âge et de leur capacité d’adaptation, une réintégration au Kosovo ne devrait pas poser de difficultés insurmontables.

Il ressort des considérants qui précèdent que bien que la situation des recourants soit digne d’intérêt, le cas de rigueur invoqué ne peut être retenu en vertu de la loi et de la jurisprudence précitée, ni du point de vue des parents, ni de celui des enfants."

Le recours constitutionnel subsidiaire interjeté contre cet arrêt au Tribunal fédéral a été déclaré irrecevable (arrêt 2D_8/2016 du 24 février 2016).

D.                     Le 13 avril 2016, le SPOP a imparti un nouveau délai de départ à B.________ et à sa famille, au 1er juillet 2016. Les intéressés ne se sont pas exécutés mais ont déposé, en date du 15 juillet 2016, par l'intermédiaire d'un nouveau conseil, une demande de réexamen de la décision du 20 avril 2015, invoquant le développement de troubles psychologiques survenus dans le courant de l'hiver 2015-2016 et du printemps 2016 chez les deux enfants aînés, que l'arrêt du Tribunal cantonal n'aurait pas examiné et qui fonderaient désormais selon eux l'existence d'un cas de rigueur. Les intéressés ont documenté leur demande en produisant des pièces relatives à la situation de leurs enfants aînés.

E.                     Par décision du 18 août 2016, le SPOP a déclaré irrecevable la demande de reconsidération. Subsidiairement, il l'a rejetée et a imparti aux intéressés un délai immédiat pour quitter la Suisse. En bref, l'autorité a considéré que la situation des enfants avait été largement prise en compte dans l'examen des conditions d'octroi d'autorisations de séjour pour cas individuels d'extrême gravité et que les troubles invoqués n'étaient pas pertinents et ne permettaient pas de considérer qu'il s'agisse d'éléments nouveaux susceptibles de remettre en cause le bien-fondé de la décision du 20 janvier 2016 confirmée par le Tribunal cantonal.

Cette décision a été confirmée, sur recours, par arrêt PE.2016.0351 du 23 décembre 2016 de la CDAP. En substance, le tribunal a retenu que les troubles sévères du développement développés par les deux ainés ne constituaient ni des faits nouveaux ni des faits qui n'auraient pu être invoqués lors de la première procédure, au sens de l'art. 64 al. 2 let a et b de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Les difficultés de langage et d'adaptation – les ainés ne maîtrisant pas suffisamment l'albanais – ne constituaient au surplus pas un cas de rigueur, les enfants maîtrisant la langue orale, même s'ils avaient des difficultés d'apprentissage, notamment en français, qui pouvaient laisser supposer que l'apprentissage de la lecture et de l'écriture albanaises aggraverait leurs difficultés scolaires. Quant aux difficultés psychologiques rencontrées par D.________, celles-ci étant liées à la perspectives d'un renvoi, elles ne pouvaient être prises en compte au regard de la jurisprudence applicable. Une demande d'admission provisoire – introduite pour la première fois devant le tribunal – n'a pour le reste pas été examinée en raison de motifs formels.

Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours déposé par les recourants le 14 février 2017. Un recours constitutionnel subsidiaire a été déclaré irrecevable (arrêt 2D_5/2017 du 14 février 2017).

F.                     Le 12 juillet 2017, une demande de réexamen de la situation des recourants a été déposée par leur conseil.

Le 26 juillet 2017, le SPOP – Départs et mesures a convoqué A.________ et B.________ afin de convenir d'une date pour un vol de retour ainsi que de la date de remise de leur plan de vol, au vu de la décision de renvoi entrée en force et exécutoire. Par courrier du 8 août 2017, cette autorité a précisé que la demande déposée n'avait pas d'effet suspensif et que les recourants devaient quitter la Suisse. Le 21 août 2017, le SPOP a rejeté la demande de réexamen et ordonné aux recourants de quitter immédiatement la Suisse.

G.                    Par ordonnance pénale du 26 juillet 2017, A.________ et B.________ ont été condamnés tous deux pour voies de fait qualifiées sur leur enfant D.________ à une peine d'amende de 600 fr. chacun.

H.                     Le 13 septembre 2017, B.________ et A.________ ont écrit au SPOP notamment ce qui suit :

  "[…], nous avons épuisé toutes les voies juridiques suisses dans notre démarche pour l'obtention d'une autorisation de séjour.

Néanmoins, nous avons besoin d'un peu de temps pour organiser notre retour.

En effet, nous sommes installés à Lausanne depuis 2009, nous avons construit notre vie, avons un appartement et les enfants vont à l'école. Tout ceci demande un certain temps d'organisation.

C'est la raison pour laquelle nous vous prions de bien vouloir nous accorder quelques mois, afin que nous puissions entre autres tâches :

·         résilier le contrat de bail,

·         débarrasser les meubles de l'appartement,

·         trouver des preneurs,

·         organiser le départ des écoles de nos enfants. […]"

Le 20 septembre 2017, le SPOP a accordé à bien plaire un ultime délai de départ au 20 octobre 2017.

A une date inconnue, mais avant le 30 octobre 2017, les recourants ont déposé une pétition auprès du Grand Conseil vaudois. Le SPOP a alors suspendu les démarches concernant l'exécution du renvoi. Cette pétition a été classée lors de la séance du Grand conseil du 29 janvier 2019.

I.                       Par ordonnance pénale du 9 août 2018, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné B.________ à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 30 fr. pour séjour illégal durant la période du 16 juillet 2017 au 27 avril 2018.

J.                      Le 1er mars 2019, le SPOP a adressé à A.________ et B.________une nouvelle convocation pour le 15 mars 2019 en vue de convenir d'une date pour un vol de retour et pour la date de remise de leur plan de vol.

Le 20 avril 2019, par l'intermédiaire de leur nouveau conseil italien, les recourants ont déposé auprès du SPOP une demande d'admission provisoire adressée au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM). En substance, ils ont invoqué que les circonstances familiales et propres à chaque membre de la famille justifiaient le maintien sur sol suisse. Les conditions de renvoi étaient dès lors illicites au sens de l'art. 83 LEI. Le SEM, a répondu le 28 avril 2019, en précisant qu'il appartenait au sens de l'art. 83 al. 6 LEI exclusivement aux autorités cantonales de proposer une telle mesure de substitution, et qu'il n'était dès lors pas possible à un ressortissant étranger de déposer une demande en ce sens. La requête a donc été transmise au SPOP.

Il ressort d'un courriel adressé par l'une des enseignantes de C.________ au SPOP le 12 février 2020, que cette dernière a trouvé une place d'apprentissage en qualité de coiffeuse.

Le 12 mars 2020, le nouveau conseil des recourants a indiqué notamment au SPOP que ceux-ci se prévalaient également de l'art. 30b LEtr (ndlr : LEI).

Par courrier du 5 mai 2020 au conseil des recourants, le SPOP a indiqué notamment ce qui suit :

"Comme vous le savez, l'admission provisoire est de la compétence des autorités fédérales (art. 83 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration "LEI" ; RS 142.20). Selon l'art. 83 alinéa 6 LEI, l'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales. L'étranger n'a pas un droit de déposer une demande en ce sens (Directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) "Domaine des étrangers" ; état au 1er novembre 2019 ; chiffre 8.6.11). Le refus de transmettre une demande d'admission provisoire n'est en principe pas une décision ouvrant la voie du recours (Minh Son Nguyen, Code annoté de droit des migrations, Volume II "Loi sur les étrangers", 2017, Berne Stämpfli, Note 7 ad art. 83 LEtr et la jurisprudence citée, à savoir ATF 141 I 49 consid. 3.1 et ATF 137 II 305 consid. 3.2).

En l'espèce, notre autorité estime, au vu des éléments du dossier, qu'il n'y a pas lieu de proposer au Secrétariat d'Etat aux migrations l'admission provisoire en faveur de vos mandants et de leurs enfants, dès lors que leur retour au Kosovo n'apparaît pas illicite, impossible ou non raisonnablement exigible, au sens de l'article 83 alinéa 1 LEI.

Compte tenu de ce qui précède, vos mandants demeurent tenus de quitter la Suisse. Un délai au 21 août 2020 leur est imparti à cet effet. Au besoin, le Bureau cantonal d'aide au retour se trouve à disposition de vos mandants pour les appuyer dans leurs démarches."

Le 11 mai 2020, le conseil des recourants a sommé le SPOP de lui faire tenir d'ici au 20 mai 2020 une décision susceptible de recours en bonne et due forme.

Le SPOP, par courrier du 13 mai 2020, a rejeté la requête, le refus de proposer l'admission provisoire d'un étranger au SEM n'étant pas une décision au sens de l'art. 3 al. 1 LPA-VD.

Les recourants ont recouru le 20 mai 2020 pour déni de justice, concluant à l'admission du recours et à ce que le SPOP soit astreint à rendre une décision susceptible de recours sur la requête d'admission provisoire présentée par les recourants et sur la décision leur impartissant un délai pour quitter la Suisse. Ils invoquent en particulier que la jurisprudence de la CDAP en matière de recevabilité d'un recours contre un refus de transmettre une situation au SEM ne peut être invoquée dans le cas particulier. Les recourants, en Suisse depuis très longtemps, ne sauraient se voir interdits de recourir contre le refus du SPOP de proposer leur admission provisoire et surtout contre la décision leur impartissant un délai de départ. Ils considèrent que l'art. 13 CEDH est violé. En outre, l'art. 8 CEDH serait applicable et les recourants doivent pouvoir s'en prévaloir pour qu'ils ne soient pas renvoyés avant qu'une autorité suisse n'ait statué à ce titre.

Le SPOP, Secteur juridique, a répondu le 15 juin 2020 en concluant à l'irrecevabilité du recours.

Le conseil des recourants a répliqué le 1er juillet 2020.

K.                     Selon un dispositif du 7 juillet 2020, le Tribunal de police de Lausanne a reconnu B.________ coupable de séjour illégal et d'activité lucrative sans autorisation et l'a condamné à une peine pécuniaire ferme de 40 jours-amende à 30 fr. le jour.

L.                      Le 7 août 2020, le conseil des recourants a produit auprès du SPOP divers documents et requis l'octroi d'une autorisation de séjour.

Par courrier de son conseil du 24 septembre 2020, B.________ a adressé au SPOP un certificat médical établi le 17 septembre 2020 par la Clinique de neurologie et psychiatrie AURA. Il en ressort notamment que le précité présente des difficultés de vision, pour s'asseoir et marcher, une maladresse mentale et de la confusion. Des signes de lésion du neurone motorique supra-nucléaire et de lésion cérébrale bilatérale sont présents. L'état psychique est caractérisé par une atteinte oculomotrice et accompagné d'une agitation psychomotorique avancée.

M.                    La Cour a statué par voie de circulation. La cause a fait l'objet d'une coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal (ROTC; BLV 173.31.1), sur la question juridique de principe relative à l'existence d'une voie de recours de droit cantonal à l'encontre des refus du SPOP de soumettre une situation au SEM dans le cadre de l'art. 83 al. 6 LEI.

Considérant en droit:

1.                      L'autorité intimée soutient que le recours est irrecevable, le refus de transmettre une demande d'admission provisoire n'étant en principe pas une décision ouvrant la voie du recours. En substance, les recourants soutiennent le contraire, invoquant une violation de l'art. 13 CEDH s'il leur était interdit de recourir contre le refus du SPOP de proposer leur admission provisoire et la fixation d'un délai de départ.

2.                      Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.

a) Aux termes de l'art. 92 LPA-VD, le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. L'art. 3 LPA-VD définit la décision en ces termes:

" Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet:

a.  de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations;

b.  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations;

c.  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations.

2 Sont également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.

3 Une décision au sens de l'alinéa 1, lettre b), ne peut être rendue que si une décision au sens des lettres a) ou c) ne peut pas l'être".

La notion de décision s'entend d'une mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public (arrêts CDAP GE.2018.0234 du 28 novembre 2018 consid. 1a; GE.2017.0170 du 15 février 2018 consid. 1a). La décision est un acte de souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un rapport juridique concret relevant du droit administratif (ATF 141 II 233 consid. 3.1; 135 II 38 consid. 4.3; 121 II 473 consid. 2a; arrêt CDAP GE.2017.0039 du 4 septembre 2017 consid. 2a). En d'autres termes, elle constitue un acte étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2 p. 24; 121 I 173 consid. 2a p. 174). N'y sont pas assimilables l'expression d'une opinion, la communication, la prise de position, la recommandation, le renseignement, l'information, le projet de décision ou l'annonce de celle-ci, car ils ne modifient pas la situation juridique de l'administré, ne créent pas un rapport de droit entre l'administration et le citoyen, ni ne lui imposent une situation passive ou active (voir notamment arrêt CDAP GE.2016.0097 du 23 novembre 2016 consid. 1b et les références citées).

b) La Cour de céans a considéré, à plusieurs reprises, que le refus du SPOP de proposer l'admission provisoire au SEM ne saurait être assimilé à une décision au sens de l'art. 3 al. 1 LPA-VD (arrêts CDAP PE.2018.0455 du 29 novembre 2018 consid. 1c; PE.2014.0332 du 15 septembre 2014 consid. 2b; PE.2013.0316 du 6 décembre 2013 consid. 2a; PE.2009.0287 du 5 août 2009 consid. 2a/bb et les références citées). En effet, selon cette jurisprudence, l'autorité se limite en la matière à donner un préavis, lequel n'est qu'un acte interne, sans conséquence juridique sur la situation de l'intéressé (cf. ég. ATF 141 I 49 consid. 3.5.3, dans lequel le Tribunal fédéral rappelle que les étrangers n'ont aucun droit à ce que le canton demande une admission provisoire en leur faveur sur la base de l'art. 83 al. 6 LEtr (aujourd'hui LEI); ég. Samah Posse-Ousmane, in Minh Son Nguyen et Cesla Amarelle (éd.), Code annoté de droit des migrations, Volume II: Loi sur les étrangers, Berne 2017, ad art. 83 n. 7). Dans les arrêts cités, les recours ont été déclarés irrecevables au motif que l'acte ne constituait pas une décision et qu'ainsi les conditions fixées par l'art. 92 LPA-VD n'étaient pas réalisées.

A d'autres occasions, la Cour a néanmoins examiné la pertinence d'une décision de renvoi notamment sous l'angle de l'art. 83 LEtr (arrêts CDAP PE.2009.0152; PE. 2009.0106).

Plus récemment enfin, la Cour a expressément laissé ouverte la question de l'existence d'une voie de recours contre le refus de transmettre une demande d'admission provisoire selon l'art. 83 al. 6 LEI (arrêt CDAP PE.2018.0486 du 21 mai 2019).

3.                      Les recourants se fondent principalement sur une violation de l'art. 13 CEDH, sans détailler plus avant les considérations juridiques qui justifieraient leur position. Cela étant, ils invoquent également – mais séparément – l'art. 8 de la même convention. Il convient ainsi de lier ces deux arguments et d'examiner de manière globale si une violation des dispositions de la CEDH est réalisée en l'espèce.

                   a) L'art. 13 CEDH prescrit que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles. Cette disposition ne peut être invoquée qu'en rapport avec une violation alléguée de manière plausible et défendable d'un droit protégé par la Convention (ATF 137 I 128 consid. 4.4.3).

                   Quant à l'art. 8 CEDH, sa teneur est la suivante :

"1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui."

b) En l'espèce, les recourants se prévalent de l'art. 8 CEDH, sans toutefois préciser de quelle manière cette disposition aurait été violée. On relèvera que le statut des recourants a déjà été examiné par deux fois par les autorités judiciaires suisses, y compris le Tribunal fédéral. La situation de l'ensemble de la famille a donc été examinée à l'aune de toutes les dispositions applicables, en particulier l'art. 30 LEtr (aujourd'hui LEI) et l'art. 8 CEDH dans le cadre de l'arrêt PE.2015.0190. Ils n'invoquent aucune modification de leur situation qui permettrait en l'état de considérer qu'il existe une contravention à l'art. 13 CEDH. Ce grief doit donc être rejeté.

4.                      Le rejet du grief fondé sur une violation de la CEDH n'implique pas que la jurisprudence cantonale précitée doive être maintenue. Il convient en effet de l'examiner au regard du droit interne.

                   Tout d'abord la nature de l'acte de l'autorité cantonale, soit le refus de transmettre une situation au SEM en vue de l'examen des conditions d'obtention de l'admission provisoire, doit être déterminée.

a) A teneur de l'art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. L'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 6 LEI).

b) Comme évoqué plus haut, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les étrangers n'ont aucun droit à ce que le canton demande une admission provisoire en leur faveur sur la base de l'art. 83 al. 6 LEI (ATF 141 I 49 consid. 3.5.3 déjà cité). Selon la Haute Cour, la possibilité offerte aux autorités cantonales dans cette disposition leur permet de proposer spontanément une admission provisoire. Cela vise avant tout la situation dans laquelle des autorités cantonales constatent des obstacles liés à l'exécution du renvoi. Elle n'est pas conditionnée à une demande de l'intéressé ni à ce qu'un membre de la famille se trouve déjà au bénéfice d'une admission provisoire. En ce sens, cette possibilité est à distinguer du cas de l'admission provisoire dérivée des membres de la famille d'un étranger déjà au bénéfice d'une admission provisoire (cf. art. 74 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201] qui prévoit que l'autorité cantonale doit transmettre au SEM la demande visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire; le Tribunal fédéral considère que l'autorité cantonale n'a sur ce point aucun choix, même si celle-ci est d'avis que l'admission provisoire ne devrait pas être accordée, ATF 141 I 49 consid. 3.5.2). L'art. 83 al. 6 LEI a donc un caractère facultatif et implique que l'Office fédéral n'est saisi que si l'avis de l'autorité cantonale s'avère positif (ATF 141 I 49 consid. 3.5.3 déjà cité). Au sens du Tribunal fédéral, le législateur a délibérément exclu l'accès direct de l'étranger à cette procédure et a laissé au canton le soin d'engager une telle procédure si nécessaire (ATF 137 II 305 consid. 3.2, résumé, mais pas sur ce point, in RDAF 2012 I 538).

                   Seuls les préavis positifs de l'autorité cantonale doivent ainsi être transmis au SEM et l'intéressé à l'admission provisoire ne dispose ni d'un droit à l'obtention de celle-ci ni d'un droit à ce que l'autorité fédérale examine sa situation, si le préavis cantonal est négatif.

                   Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas tranché la nature de l'acte de l'autorité cantonale refusant de transmettre une situation au SEM. En particulier, il n'a pas examiné si celui-ci peut être contesté devant les autorités judiciaires cantonales.

c) Comme évoqué ci-dessous sous consid. 2b, une décision se définit par le fait qu'elle constitue un acte étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2 p. 24). La jurisprudence de la Cour de céans a jusqu'à maintenant considéré que le refus de transmettre une situation au SEM constituait un préavis, sans conséquence juridique sur la situation de l'intéressé. Concrètement, il s'agirait donc d'un acte purement discrétionnaire, comme le confirmerait la formulation potestative de l'art. 83 al. 6 LEI. Toutefois, une partie de la doctrine alémanique souligne que la formulation de l'art. 83 al. 6 LEI est trompeuse. En effet, la formulation potestative de la disposition doit être tempérée. Celle-ci implique uniquement que seule l'autorité cantonale en charge des migrations est habilitée à déposer une demande, à l'exclusion de la personne concernée (Ruedi Illes, in Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (éd.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, ad art. 83 n. 48; repris dans l'arrêt ATAF 5-5025/2014 du 9 janvier 2015, consid. 3). L'autorité cantonale est toutefois obligée de transmettre une demande au SEM à moins qu'il ne soit évident que des obstacles à l'exécution du renvoi puissent être clairement exclus et qu'il n'y ait pas de motif d'exclusion en vertu de l'art. 83 al. 7 LEI (arrêt ATAF 5-5025/2014 du 9 janvier 2015, consid. 3; Peter Bolzli, in Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck (éd.), Migrationsrecht, 5ème éd., Zürich 2019, ad art. 83 n. 36; Ruedi Illes, op. cit., ad art. 83 n. 48). Ainsi, l'autorité cantonale ne dispose pas d'un pouvoir purement discrétionnaire quant à la transmission d'une demande d'admission provisoire. Elle doit examiner les conditions de fond évoquées aux alinéas 1 à 4 et 7 de l'art. 83 LEI et établir une opinion quant à la réalisation – ou non – des hypothèses envisagées par la loi. Ce n'est que si elle peut exclure tout obstacle au renvoi, respectivement si l'une des conditions prévues à l'alinéa 7 est réalisées, qu'elle peut renoncer à transmettre à l'autorité fédérale. Dès lors, il est clair que l'acte du SPOP lorsqu'il refuse la transmission de l'acte au SEM constitue un acte de puissance publique et non un simple préavis. En effet, il décide, sur la base d'un examen complet de la situation de la personne intéressée, si sa situation doit, ou non, être soumise au SEM. Cet acte a sans conteste un effet sur la situation juridique de l'intéressé. En effet, par ce refus, celui-ci ne peut faire examiner par les autorités fédérales – administratives et éventuellement judiciaires – les conditions d'une admission provisoire, ceci dans la mesure où il ne dispose d'aucune possibilité d'intervenir directement auprès desdites autorités pour que son cas soit examiné.

d) Au surplus, la Cour de céans admet que les décisions rendues sur la base de l'art. 30 LEI sont sujettes à recours, malgré le fait que cette disposition, notamment applicable aux cas de rigueur, est potestative (cf. arrêts CDAP qui entrent en matière sur l'examen des conditions de l'art. 30 LEI; PE.2019.0291 du 5 août 2020 consid. 1 et 5; PE.2017.0340 du 31 juillet 2020; PE.2019.0423 du 18 juin 2020 consid. 4).

                   e) En définitive, il n'y a pas de doute que le refus par le SPOP de transmettre une situation au SEM en vue de son examen au regard de l'art. 83 LEI constitue une décision formelle au sens de l'art. 3 LPA-VD. Pour ce motif, elle devrait normalement pouvoir faire l'objet d'un recours auprès de la Cour de céans.

5.                      Cela étant, dans un second temps, il convient de déterminer si une voie de recours est exclue par la législation fédérale ou cantonale.

                   a) L'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels (art. 29a 2ème phrase Cst.; arrêt du TF 2D_16/2018 du 10 août 2018 consid. 4.1). La disposition précitée exclut par conséquent un droit général et absolu à la protection juridictionnelle (ATF 137 I 128 consid. 4.2). Les cas exceptionnels visés par l’art. 29a 2ème phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques qui ne se prêtent pas au contrôle du juge (arrêt du TF 2D_16/2018 du 10 août 2018 consid. 4.1 déjà cité). La notion de "cause" porte sur un différend juridique qui met en jeu des intérêts individuels dignes de protection (arrêt du TF 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.1, ATF 141 I 172 consid. 4.4.1); l'art. 29a Cst. ne confère donc pas le droit à quiconque d'obtenir qu'un juge examine la légalité de toute action de l'Etat, indépendamment des règles procédurales applicables (arrêt du TF 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.1 et les références citées). Une personne physique ou morale peut, en particulier, se prévaloir d'intérêts individuels dignes de protection lui ouvrant l'accès au juge lorsque le litige affecte ses droits et obligations. Ces droits et obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au juge elle-même, mais de ceux et celles que confère ou impose à l'intéressé un état de fait visé, notamment, par la Constitution fédérale, la loi ou encore une ordonnance. Par ailleurs, la garantie de l'art. 29a Cst. ne s'oppose pas à ce qu'une voie de droit soit assortie des conditions de recevabilité usuelles (cf. arrêt du TF 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.1 et les références citées).

b) La doctrine est divisée quant à l'existence d'une voie de recours à l'encontre du refus par l'autorité cantonale de transmettre une demande d'admission provisoire.

Une partie de la doctrine considère qu'aucune voie de recours n'est ouverte, en considérant toutefois que l'acte n'est pas une décision ouvrant la voie du recours (Samah Posse-Ousmane, op. cit., n. 7 ad art. 83 LEtr, qui se réfère aux ATF 141 I 49 consid. 3.1 et ATF 137 II 305 consid. 3.2 – résumé in RDAF 2012 I 538). En revanche, une autre partie de la doctrine admet la possibilité de contester le refus (Danièle Revey, in Minh Son Nguyen et Cesla Amarelle (éd.), Code annoté de droit des migrations, Volume II: Loi sur les étrangers, Berne 2017, ad art. 64 LEtr n. 44; Peter Bolzli, op.cit., ad art. 83 n. 36 évoque quant à lui le fait que la personne concernée peut demander aux autorités cantonales ainsi qu'aux tribunaux cantonaux d'introduire une demande, dans la mesure où elle ne peut le faire directement; dans le même sens arrêt ATAF 5-5025/2014 du 9 janvier 2015, consid. 3).

c) La jurisprudence des autres cantons admet la possibilité de contester judiciairement un refus de transmettre. La Chambre administrative de la Cour de Justice du canton de Genève a déjà eu l'occasion d'examiner les conditions du renvoi, conformément à l'art. 83 LEI (ou LEtr) de personnes auxquelles l'autorisation de séjour avait été retirée (cf. par exemples ATA/1292/2019 du 27 août 2019, dans lequel la Cour renvoie la cause à l'Office cantonal de la population et des migrations pour que le dossier de l'intéressé soit soumis au SEM, ici tant sur le plan de l'asile que de l'admission provisoire au sens de l'art. 83 LEI; ATA/731/2015 du 14 juillet 2015, qui examine les conditions pour écarter le risque allégué). Dans un arrêt du 29 juin 2011 (VB.2010.00603 consid. 2.2), le Tribunal administratif du canton de Zürich indique que les autorités cantonales (kantonalen Behörden) peuvent de leur propre compétence et de manière juridiquement contraignante refuser l'admission provisoire et examine ensuite les conditions du refus prononcé par les autorités inférieures. Il aboutit d'ailleurs à la conclusion que l'admission provisoire doit être proposée aux autorités fédérales et renvoie donc le dossier à l'office de la migration (Migrationsamt; voir également les arrêts VB.2019.00564 du 23 janvier 2020 consid. 7 et VB.2014.00690 du 5 février 2015 au consid. 7 où le tribunal examine également les conditions du renvoi). Le Tribunal administratif bernois ouvre également cet examen (cf. notamment arrêts 100.2018.188U du 4 décembre 2018 consid. 5; 100.2017.22SU du 2 août 2018 consid. 6), comme le fait le Tribunal cantonal neuchâtelois (arrêt CDP.2019.379 du 19 mai 2020 consid. 7).

d) Dans la mesure où l'art. 29a Cst. impose l'existence d'une base légale formelle pour exclure, dans des cas exceptionnels, l'accès au juge, il apparaît que celle-ci devrait figurer dans le droit fédéral, la procédure en matière d'admission provisoire étant décrite dans la LEI. Or, l'art. 83 al. 6 LEI n'exclut pas dans sa formulation la possibilité de contester le refus de transmettre. Aucune autre disposition de la LEI ne le prévoit d'ailleurs. On peut ainsi douter que le droit fédéral contienne en l'occurrence une base légale suffisante au regard de l'art. 29 Cst. pour priver la personne concernée de l'accès au juge (dans ce sens Danièle Revey, op. cit., ad art. 64 LEtr n. 44). A ce titre, il convient également de rappeler qu'en matière d'admission provisoire fondée sur les dispositions sur l'asile, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de dire que l'exclusion de l'accès au juge au niveau cantonal déduite de l'art. 14 al. 4 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), qui prescrit que la personne concernée n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation du SEM, est inconstitutionnelle car elle contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a Cst. (ATF 137 I 128 consid. 4.3.2 p. 133). Il paraît dès lors douteux qu'une exclusion en matière de LEI satisfasse aux conditions de l'art. 29a Cst., dans la mesure où la situation est des plus similaires.

e) Toutefois le préavis étant cantonal, on peut se demander si le droit cantonal ne pourrait pas prévoir une exclusion conforme à la Constitution fédérale. Le droit vaudois ne prévoit pas spécifiquement une telle exclusion, la seule restriction envisagée étant celle prévue à l'art. 92 LPA-VD soit que seule les décisions – selon la définition de l'art. 3 LPA-VD – sont justiciables. Comme il a été démontré plus haut que le refus de transmettre constitue une décision au sens de cette disposition, force est de constater que le droit vaudois n'exclut aucunement un recours contre celui-ci.

Au surplus, le préavis cantonal doit être motivé pour que le raisonnement et les éléments pris en compte puissent être compris par la personne concernée (cf. consid. 4c ci-dessus). Une telle exigence d'évaluation globale de la situation ne peut se comprendre que si le résultat de la réflexion cantonale peut faire l'objet d'un examen par une autre autorité, administrative ou judiciaire. C'est ce que considère une partie de la doctrine lorsqu'elle soutient que la personne concernée peut demander aux autorités cantonales ainsi qu'aux tribunaux cantonaux d'introduire une demande, dans la mesure où elle ne peut le faire directement (cf. Bolzli, op. cit., ad art. 83 n. 36).

f) En définitive, dans la mesure où aucune disposition n'exclut le recours au juge et que l'acte constitue une décision, la jurisprudence de la Cour de céans doit être modifiée dans le sens où une voie de droit cantonale est ouverte à la CDAP à l'encontre des décisions du SPOP refusant la transmission d'une situation au SEM en vue de l'examen des conditions d'une éventuelle admission provisoire.

Ainsi, le recours est recevable et il convient d'entrer en matière sur les arguments de fond soulevés par les recourants.

6.                Les recourants se plaignent d'un déni de justice dans la mesure où le SPOP a refusé de délivrer une décision sujette à recours.

a) L'art. 74 al. 2 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD) dispose que l'absence de décision peut également faire l'objet d'un recours lorsque l'autorité tarde ou refuse de statuer.

b) Dans une procédure judiciaire ou administrative, les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., art. 27 al. 2 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; BLV 101.01], art. 33 LPA-VD). Le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision (art. 42 let. c LPA-VD) afin que l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; ATF 138 IV 81 consid. 2.2; ATF 134 I 83 consid. 4.1; ATF 129 IV 179 consid. 2.2 et les arrêts cités; pour un considérant approfondi, voir arrêt CDAP AC.2016.0034 du 1er avril 2016 consid. 1a et les références citées).

c) En l'espèce, au vu de ce qui précède, c'est à tort que le SPOP a refusé de rendre une décision sujette à recours. Pour ce premier motif, le recours doit être admis. Cela étant, même si l'on considère que le refus de transmettre du 5 mai 2020 constitue une décision au sens formel, conformément à ce que demandaient les recourants, le recours devrait être également admis. En effet, le SPOP n'a aucunement motivé sa décision de refus, se contentant de déclarer qu'à son avis les conditions d'une admission provisoire ne sont pas remplies. Or, comme évoqué plus haut, l'autorité cantonale doit exposer les motifs qui l'amènent à refuser de transmettre une situation. L'acte du 5 mai 2020 ne correspond donc pas aux critères fixés par la LPA-VD et la Cour de céans n'est pas en mesure d'examiner si l'appréciation effectuée par dite autorité est conforme aux prescriptions légales. Il convient donc d'admettre le recours pour ce motif également et de renvoyer la cause au SPOP pour qu'il rende une nouvelle décision, motivée.

7.                Les recourants ont sollicité d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, requête qui n'a pas encore été examinée. Il y sera fait droit, les considérations juridiques particulières de la cause justifiant le recours à un conseil professionnel. Les recourants seront donc mis au bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet dès le 20 mai 2020, comprenant l'assistance d'un avocat en la personne de Me Jean Lob.

Il convient donc de statuer sur l'indemnité due au conseil d'office du recourant (art. 2 du règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3], applicable par renvoi art. 18 al. 5 LPA-VD). Le conseil d'office peut prétendre à une indemnité pour le travail fourni à un tarif horaire de 180 fr. en tant qu'avocat (art. 2 al. 1 let. a RAJ), ainsi qu'au remboursement de ses débours fixés forfaitairement à 5 % hors taxe en première instance judiciaire (art. 3bis al. 1 RAJ).

En l'espèce, sur la base de la liste d'opérations déposée le 23 juillet 2020, l'indemnité d'office de Me Jean Lob doit être arrêtée à 1'260 fr. (7 heures x 180 fr.), montant auquel s'ajoute 63 fr. (1260 fr. x 5 %) à titre de débours. L'indemnité totale se monte donc à 1'424 fr. 90, incluant la TVA au taux de 7,7%.

Au vu du sort du recours, cette indemnité sera laissée à la charge de l'Etat.

8.                Le recours étant admis, les frais doivent être laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD a contrario), et des dépens, fixés à 1'000 fr. doivent être mis à la charge de l'autorité intimée en faveur des recourants (art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD). Ce montant sera porté en déduction de l'indemnité due à Me Jean Lob.

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est admis.

II.                      La cause est renvoyée au Service de la population pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                    Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                    Le bénéfice de l'assistance judiciaire est accordé à A.________ et B.________, avec effet au 20 mai 2020, comprenant l'assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Jean Lob.

V.                     L'indemnité allouée à Me Jean Lob, conseil d'office de A.________ et B.________, est fixée à 1'424 fr. 90 (mille quatre cent vingt-quatre francs et nonante centimes), débours et TVA compris, sous déduction du montant perçu à titre de dépens.

VI.                    L'Etat de Vaud, soit pour lui le Service de la population, versera à A.________ et B.________, solidairement entre eux, la somme de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 9 novembre 2020

                                                          Le président:                                  


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.