TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 août 2020

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; M. Fernand Briguet et M. Raymond Durussel, assesseurs.

Recourants

A.________, à ********,

B.________, à ********,

tous deux représentés par Me Elie ELKAIM, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 15 mai 2020

Vu les faits suivants:

A. A.________ (ci-après: A.________ ou le recourant), né le ******** 1994, est ressortissant égyptien.

B. A lire le dossier de l'Office cantonal genevois de la population et des migrations (ci-après: OCPM-GE), le recourant était entré illégalement en Suisse en 2001 avec son père, C.________ (ci-après: C.________), né le ******** 1960, sa mère et ses sœurs. Le père du recourant avait tenté en vain d'obtenir une autorisation de séjour. La mère serait rentrée en Egypte en 2006 et les enfants en 2007.

Toujours selon le dossier genevois, le père du recourant était resté en Suisse et avait fondé le 30 août 2005 la société D.________ SA, de siège à ********, dans le canton de Genève, notamment active dans le commerce international du tabac. Le 9 avril 2014, une interdiction d'entrée en Suisse avait été prononcée à son encontre. Le 7 mai 2014, C.________ avait déposé une demande d'asile, produisant notamment un jugement égyptien du 12 juillet 2004 le condamnant à cinq ans de réclusion pour trafic de marchandise, spécialement de tabac. L'on ignore le sort de la demande d'asile. Le 4 juin 2015, l'Office cantonal genevois de l'inspection et des relations du travail avait refusé sa demande d'activité, présentée par sa société D.________ SA, dès lors que les requérants d'asile ne pouvaient pas exercer d'activité indépendante. La société avait été déclarée en faillite en 2018. Aux dires du recourant, son père, qui vivait toujours en Suisse, avait créé en 2015 une nouvelle société, E.________ SA, également de siège à ********. C.________ n'apparaît toutefois pas sur l'extrait du Registre du commerce de dite société.

C. Pour sa part, le recourant aurait d'abord étudié dans un collège privé à Lausanne, avant de rentrer en Egypte. En 2007-2008, il fréquentait le lycée français d'Alexandrie. Il a obtenu par la suite, en juillet 2010 (ou 2011), un "diplôme national du brevet", puis en août 2014, toujours en Egypte, un diplôme d'école secondaire américain ("High School Diploma"). Il a ensuite entamé des études universitaires en Turquie.

D. Le 1^er février 2015, le recourant est revenu en Suisse.

Les 6 mars et 15 avril 2015, il a déposé une demande d'autorisation de séjour temporaire pour études dans le canton de Genève, aux fins d'accomplir auprès de l'établissement Geneva Business School un programme - déjà entamé - de Bachelor of Business Administration (BBA), en management international, puis de Master of Business Administration (MBA). La fin de ses études était prévue en septembre 2020. Il déclarait qu'il entendait ensuite retourner en Egypte afin de développer une activité ou œuvrer dans le domaine économique.

Par décision du 8 janvier 2016, l'OCPM-GE a rejeté la requête et prononcé le renvoi de l'intéressé. Statuant le 16 décembre 2016, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours formé contre ce prononcé, au motif qu'A.________ n'avait pas démontré la nécessité d'entreprendre des études en Suisse et que sa sortie de Suisse au terme de celles-ci n'était pas garantie. Il est renvoyé à la teneur de ce jugement pour le surplus.

Le recourant a quitté la Suisse le 9 avril 2017.

E. Le 27 avril 2018, le recourant a déposé une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour études dans le canton de Genève. Il indiquait qu'il avait déjà accompli cinq semestres du bachelor précité, en partie en ligne, et qu'il ne lui restait plus qu'un semestre à suivre physiquement sur le campus. II précisait qu'une fois son diplôme obtenu, en septembre 2018, il avait "la ferme intention et volonté de retourner en Egypte et de débuter sa carrière professionnelle dans l'administration d'entreprise".

L'OCPM-GE a alors accordé, à titre "tout à fait exceptionnel", l'autorisation de séjour temporaire voulue jusqu'au 30 septembre 2018.

F. Le 18 octobre 2018, le recourant a formé une demande de renouvellement de son autorisation de séjour pour études, cette fois jusqu'à fin février 2020. Il exposait qu'il était désormais engagé dans le programme de MBA auprès de la même école.

Le 20 mars 2019, l'OCPM-GE a derechef admis la requête à titre "exceptionnel", en précisant que l'autorisation visait strictement l'obtention du MBA. Un permis annuel a ainsi été accordé, valable jusqu'au 29 février 2020.

G. Le 27 février 2020, le recourant a déposé un rapport d'arrivée dans le canton de Vaud, à Lausanne, et requis une autorisation de séjour et d'exercice d'une activité lucrative indépendante. Il affirmait être entré en Suisse le 1^er mai 2018, respectivement dans le canton de Vaud le 19 février 2020, venant du canton de Genève. Il exposait avoir fondé en novembre 2019 une entreprise sous la raison sociale B.________, de siège à Lausanne, ayant pour but la vente et le commerce de marchandises, notamment de tabac [à chicha], l'exploitation d'un local de vente et d'un site de vente en ligne, l'import-export de produits alimentaires et électroniques. Il produisait notamment un plan des liquidités et un business plan. Celui-ci projetait six collaborateurs au total, des prix d'environ 10% inférieurs à ceux de la concurrence, un chiffre d'affaires net de 1,5 mios en 2020, 1,65 mios en 2021 et 2,475 mios en 2022, ainsi qu'un bénéfice net de 76'000 fr. en 2020, 71'000 fr. en 2021 et 140'000 fr. en 2022. Le recourant relevait que l'activité opérationnelle avait débuté en novembre 2019 et que l'entreprise employait déjà trois personnes. Par ailleurs, il découle du dossier que le recourant s'est marié le 16 août 2019 avec une compatriote, résidant dans leur pays d'origine.

Par décision du 15 mai 2020, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE), a refusé la demande précitée, dès lors que la condition relative aux "intérêts économiques" exigée par l'art. 19 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) n'était pas remplie. Le projet soumis ne satisfaisait à aucun intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes dans le canton ainsi que d'une manière plus générale sur le marché suisse. En effet, indépendamment des qualités personnelles de l'intéressé, l'impact d'une nouvelle entité telle que celle envisagée était marginale, que cela soit en matière de création de postes de travail, de production de nouveaux mandats et, plus globalement, de retombées économiques.

H. Agissant le 12 juin 2020 par l'intermédiaire de leur avocat, A.________ et B.________ ont déféré la décision du SDE du 15 mai 2020 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à son annulation, à ce qu'une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante soit accordée à A.________, subsidiairement au renvoi de la cause devant l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils requéraient également, à titre de mesures provisionnelles, l'autorisation pour A.________ de résider en Suisse et d'exercer une activité lucrative indépendante pendant la procédure. Ils déposaient une série de pièces, notamment un contrat de distribution du 2 janvier 2020 entre E.________ SA (fournisseur) et B.________ (distributeur), un "supply contract" (contrat de fourniture) des 21 et 24 février 2002 entre B.________ (fournisseur) et F.________ SA (cliente), un extrait du compte bancaire d'B.________, un article paru dans le journal 20minutes.ch le 30 avril 2019, ainsi qu'un courrier de G.________ du 24 janvier 2020 autorisant la sous-location de locaux commerciaux à Lausanne à B.________.

Le 8 juillet 2020, l'OCPM-GE a produit son dossier, à la demande de la juge instructrice.

I. Le tribunal a ensuite statué, selon la procédure de jugement rapide de l'art. 82 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).

Considérant en droit:

1. Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE (cf. art. 64 let. a de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]).

2. Les recourants contestent le refus du SDE d'accorder une autorisation d'activité lucrative indépendante en faveur d'A.________ au titre d'administrateur avec signature individuelle de la société B.________.

a) Ressortissant égyptien dépourvu d'autorisation de séjour, le recourant peut invoquer exclusivement les dispositions des art. 19 ss LEI.

b) Selon l’art. 19 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b); il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. d).

L'art. 19 LEI ne confère pas de droit absolu à l'étranger à l’autorisation de la prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Berne 2017, n. 3 ad art. 19 LEI avec renvoi à n. 10 ad art. 18 LEI; Marc Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, Migrationsrecht Kommentar, 5^ème éd., Zurich 2019, n. 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG).

L'art. 20 LEI, auquel renvoie l'art. 19 let. d LEI, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à son annexe 2, ch. 1 let. a (ce nombre est de 110 pour le canton de Vaud en 2020).

Conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).

c) D'après les Directives LEI (dans leur version d'octobre 2013, actualisée le 1^er avril 2020), les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises selon l'art. 19 LEI s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). Il est considéré que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1; TAF C-4160/2013 du 29 septembre 2014 consid. 5.3).

Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (Uebersax, op. cit., n. 11 ad art. 19 LEI; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 AIG; voir aussi Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, spéc. pp. 3485 s.).

Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (cf. art. 19 let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit être joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3, voir aussi ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).

3. En l'espèce, les recourants soutiennent que l'entreprise en cause sert les intérêts économiques du pays au sens de l'art. 19 let. a LEI.

a) Les recourants exposent que la société B.________ est spécialisée dans la vente de tabac à chicha et de produits dérivés. Ils soulignent que le contrat de distribution conclu le 2 janvier 2020 avec la société E.________ SA, basée à Genève et dirigée par le père d'A.________, accorde à B.________ le droit exclusif de distribuer en Suisse les produits de cette société, ce qui contribuerait dès lors à la diversification de l'économie régionale et suisse. B.________ compterait déjà plusieurs clients faisant confiance à ses services, tels que la société H.________ AG, ainsi qu'en attesterait le contrat conclu avec celle-ci les 21 et 24 février 2020.

Les recourants ajoutent que depuis l'augmentation en 2015 de l'impôt sur les importations de tabac, le commerce légal de tabac à chicha aurait fortement chuté, au profit du trafic de contrebande. Le marché suisse présenterait ainsi pour ce type de marchandise une demande durable à laquelle la société B.________ pourrait répondre. En effet, la famille d'A.________, notamment son père vivant toujours à Genève, exercerait depuis plusieurs générations le commerce de tabac à chicha. De plus, la société recourante pratiquerait des prix très attractifs, ce qui contribuerait à détourner les consommateurs et les professionnels de la marchandise illégale. Enfin, la venue d'un nouvel acteur sur le marché du tabac à chicha aurait forcément un impact sur les prix, au vu du principe de l'offre et de la demande. Dans ces conditions, l'activité d'B.________ entraînerait nécessairement la diminution du trafic de contrebande, si bien qu'elle représenterait un intérêt économique majeur pour le canton et le pays tout entier.

Pour le surplus, les recourants relèvent qu'B.________ exploite depuis novembre 2019, soit depuis un peu plus de six mois, un magasin à l'adresse de son siège à Lausanne. De leur avis, elle aurait ainsi déjà créé des emplois à valeur ajoutée. Elle entendrait en outre engager d'autres personnes issues de la main d'œuvre locale, de sorte qu'elle serait bénéfique aux intérêts du pays.

Par ailleurs, les recourants affirment que le business plan transmis démontrerait que la société serait viable et son avenir économique assuré. A ce jour, la société serait bénéficiaire et permettrait d'en retirer un salaire convenable. Un extrait du compte bancaire de la société, que les recourants ont produit, l'établirait.

Enfin, les recourants soulignent qu'A.________ bénéficie d'un BBA en "International Management" et œuvre au titre de cadre au sein de la société B.________. Il disposerait de l'expérience déjà acquise dans le commerce international du tabac auprès de sa famille et maîtriserait les trois langues essentielles à cette activité, à savoir le français, l'anglais et l'arabe, étant précisé que certains producteurs et grossistes se trouveraient dans des pays arabophones. Le recourant A.________ jouirait ainsi de qualités personnelles spécifiques, conformes aux exigences de l'art. 23 LEI.

b) La soumission du tabac pour pipe à eau (chicha) à la loi fédérale du 21 mars 1969 sur l'imposition du tabac (LTab; RS 641.31), respectivement l'augmentation de la redevance, ont pour but de prévenir cette forme de tabagisme, nocive pour la santé. L'arrivée sur le marché suisse d'un commerçant supplémentaire présentant des prix attractifs – de 10% meilleur marché que la concurrence – ne peut donc pas être considérée comme une activité à valeur ajoutée répondant à un intérêt public important, quand bien même les recettes découlant de l'impôt sur le tabac sont utilisées pour financer l'AVS. Le commerce du tabac (à chicha) ne souffre pas davantage d'une pénurie que l'entreprise des recourants viendrait combler. Par ailleurs, sous l'angle purement économique, l'activité des recourants permettra au mieux d'employer seulement quelque six personnes. Dans ces conditions, l'entreprise en cause ne présente pas un intérêt économique particulier pour le canton de Vaud, ni pour la Suisse en général (cf. aussi CDAP PE.2018.0122 du 15 novembre 2018 consid. 4d; CDAP PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4c; CDAP PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2c). La condition de l’art. 19 let. a LEI n’est donc pas remplie.

Pour le surplus, même si le recourant détient un BBA en management international (le recourant n'alléguant toutefois pas avoir décroché le master annoncé) et qu'il assure disposer de connaissances et d'un réseau utiles dans le domaine du commerce du tabac, ces atouts ne font pas de lui un expert dont les compétences seraient particulièrement recherchées (cf. art. 23 LEtr).

En réalité, l’activité en cause sert avant tout les intérêts privés du recourant, qui tente depuis de nombreuses années, notamment par la politique du fait accompli, de s'installer en Suisse. A cet égard, on rappelle en particulier que le recourant s'est engagé à deux reprises à quitter la Suisse au terme de son bachelor, puis de son master. Or, le recourant n'ignore pas que ses promesses ont joué un rôle décisif dans la décision des autorités genevoises de lui accorder, à titre exceptionnel, des autorisations de séjour pour études.

Dans ces circonstances, la décision du SDE de ne pas octroyer au recourant d’autorisation pour exercer une activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud (110 unités pour 2020), n’est pas critiquable.

4. Il découle des considérants qui précèdent que le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté et la décision du SDE du 15 mai 2020 confirmée. Vu le sort de la cause, les frais de justice sont mis à la charge des recourants (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’est par ailleurs pas alloué de dépens (art. 55 et 56 LPA-VD).

Avec le présent arrêt au fond, la demande de mesures provisionnelles est devenue sans objet.

Le SPOP est par ailleurs invité à prendre à l'égard du recourant A.________ toutes mesures utiles résultant du présent arrêt.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 15 mai 2020 est confirmée.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 août 2020

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, au SEM ainsi qu'à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.