TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 10 février 2021

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Imogen Billotte et M. Alex Dépraz, juges; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________ à ********.

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Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

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Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne.

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Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 15 mai 2020

Vu les faits suivants:

A. Ressortissant du Sénégal né en 1987, A.________ a obtenu en 2014 une autorisation de séjour aux fins de suivre des études auprès de l’Ecole ******** (ci-après: ********), lui permettant d’obtenir un diplôme d’ingénieur en informatique. Ce permis a régulièrement été prolongé jusqu’au 30 avril 2019. Le 20 mai 2019, le Service de l’emploi (ci-après: SDE) lui a délivré une autorisation d’effectuer un stage de six mois, non rémunéré, auprès de B.________, à ********, afin de pouvoir présenter la défense de son travail de diplôme. Le 20 décembre 2019, un diplôme de bachelor en informatique de gestion lui a été délivré et son titre de séjour a été prolongé jusqu’au 5 janvier 2020.

B. Le 23 décembre 2019, A.________ a saisi le SDE d’une demande de permis de séjour avec activité lucrative. Son projet consiste à créer une entreprise individuelle à l’enseigne «********», dont le but serait de mettre en place un dispositif informatique de gestion des données d’organismes d’appui aux personnes en situation de handicap en Suisse. II a fait état des organismes potentiellement clients de son entreprise et a joint à sa demande un business plan. Aux termes de la lettre de présentation de son projet:

« (…)

I - Contexte du projet

En Suisse, des dispositions ont toujours été prises, afin de mettre les personnes en situation de handicap dans d'excellentes conditions d'intégration sociale, professionnelle, économique, entre autres. A ce propos, au niveau national, une loi sur le transport public a été instituée et introduit l'obligation de transporter les personnes en situation de handicap de façon conséquente. La même loi prévoit que la Confédération, les Cantons et les Communes peuvent demander des prestations en matière d'horaire et de desserte. Cependant, les collectivités publiques indemnisent totalement les entreprises.

Dans les offres publiques, la loi fédérale propose de prendre en compte les impératifs liés aux personnes en situation de handicap. L'ordonnance sur la construction et l'exploitation des chemins de fer (OCF) prévoit que doit être pris en compte de manière appropriée les besoins des personnes en situation de handicap. Ceci étant valable pour les bateaux, les autobus et les téléphériques.

A ces avantages précités, dans le rapport du Bureau Fédéral de l'Egalité pour les Personnes en situation de Handicap (Berne, 2017), il a été précisé que l'inclusion dans le marché du travail est capitale pour assurer l'égalité des personnes en situation de handicap et pour garantir la jouissance des droits de la personne. Cela permet aux personnes en situation de handicap de subvenir à leurs besoins, leur assurant autonomie et dignité. La participation au marché du travail constitue également un moyen de valoriser et de faire valoir les compétences des personnes souffrant de handicap, d'entretenir des contacts sociaux et une participation entière à la vie de la société. En 2016, parmi les personnes handicapées en âge de travailler (16-64 ans), 71% occupent un emploi et 4% sont au chômage, ce qui signifie que 75% sont actives. 50% des personnes handicapées fortement limitées sont également actives professionnellement.

Ainsi, à côté de ces mesures, il a été constaté l'importance pour les personnes atteintes d'un handicap moteur cérébral ou toute autre forme, ainsi que leurs familles de fuir de temps en temps leur quotidien pour pouvoir se reposer, vivre un loisir, faire du shopping, aller en villégiature, faire du vélo, faire des sports d'hiver ou toute autre activité.

Avec l'ensemble de ces activités, les structures d'accompagnement, les associations ont un grand besoin d'accompagnement dans leur organisation, leur fonctionnement, surtout avec l'outil informatique, dont je suis devenu Ingénieur en Informatique de Gestion, après quatre (04) ans de formation en Suisse à l'Ecole ********.

Il — Justification

L'idée de créer notre entreprise vient du constat que la gestion des centres d'accueils et les camps de vacances organisés par B.________ connaissent de nombreuses irrégularités liées notamment à la gestion manuelle qui engendre des pertes d'informations sensibles, de temps, un problème d'archivage des documents et la recherche de volontaires pour accompagner les personnes souffrant de handicap.

Notre idée a pris corps après 06 mois d'expériences en tant que stagiaire au sein de B.________ d'une part mais aussi en tant qu'accompagnateur de personne en situation de handicap durant le stage pour savoir les besoins exacts des accompagnant-e-s, des responsables de week-end (centre d'accueil) et des camps de vacances d'autre part. Il y a donc un marché porteur.

Avec la pratique de ce milieu, j'ai pu constater le déficit organisationnel, compte tenu du volume de choses à faire. Le travail de terrain étant tellement difficile qu'on en oublie de s'arrêter sur les interfaces organisationnelles. Ces situations entrainaient des lourdeurs dans les démarches administratives nécessaires, des pertes de temps et surtout des imprévus qu'on surmonte, difficilement très souvent.

Constatant, la pluralité de structures évoluant dans le secteur et leurs réels besoins, afin de mieux appuyer cette catégorie sociale, très dépendante, la plupart du temps.

(…)

III - Objectifs

3-1- Objectif général

Mettre en place un dispositif informatique de gestion des bases de données des organismes d'appui aux personnes handicapées en Suisse.

Notre objectif premier est de permettre à B.________ de pouvoir bénéficier d'un logiciel de gestion personnalisé et adéquat qui répond aux besoins de traitement du processus de création des centres d'accueils et camps de vacances jusqu'à l'archivage et d'assurer la maintenance. Ensuite nous espérons agrandir l'activité dans toute l'étendue du territoire suisse notamment dans le milieu œuvrant pour le bien-être des personnes en situation de handicap qui connait malheureusement un réel retard de modernisation tout, en contribuant à résorber le chômage.

3-2- Objectifs spécifiques

- Faciliter le travail de coordination de ces organismes pour plus de diligence dans les services

- Permettre aux bénéficiaires d'être dans les meilleures conditions de réception des services ;

- Permettre aux associations, aux parents, responsables de week-ends et accompagnant-e-s d'avoir une traçabilité des services offertes.

(…)»

Il ressort des explications d’A.________ que le besoin en ressources humaines nécessiterait de son entreprise l’engagement de quatre personnes: un informaticien, un assistant commercial, un développeur du back-up et un comptable. Il fait état d’un coût total de 15'300 fr. pour la création de son entreprise et d’un plan de financement à hauteur de 20'100 francs.

Par décision du 15 mai 2020, le SDE a refusé de donner une suite positive à cette demande, au motif que la condition relative aux intérêts économiques n’était pas remplie.

C. Par acte daté du 1^er juin 2020, reçu au greffe le 16 du même mois, A.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision; il demande la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en sa faveur.

Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Appelé à la procédure, le Service de la population (SPOP) a produit son dossier, sans se déterminer.

Dans ses déterminations, A.________ maintient son recours.

Le SDE se réfère, pour sa part, à sa réponse.

D. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application de la LEI ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) A titre préliminaire, on rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1^ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2^ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a LEmp. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM], Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au 1^er janvier 2021, ch. 4.6.1).

Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2).

b) Les personnes provenant d’Etats tiers, à l’image du recourant, ne peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement (cf. art. 38 al. 4 LEI), ou si elles sont le conjoint de ce titulaire ou le conjoint de citoyennes ou citoyens suisses (cf. Directives LEI, ch. 4.7.2.1). Les autres cas de figure sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l’art. 19 LEI. Aux termes de cette disposition, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. d).

aa) De nature potestative (Kann-Vorschrift), l'art. 19 LEI ne confère aucun droit à l'étranger de se voir délivrer une autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 3 ad art. 19 LEI avec renvoi à n. 10 ad art. 18 LEI; Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], 5^ème éd., Zurich 2019, n. 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG). Ainsi, la Cour n'intervient que si cette appréciation est abusive ou excessive (arrêts CDAP PE.2018.0087 du 19 novembre 2018; PE.2015.0335 du 30 novembre 2015).

L'art. 20 LEI, auquel renvoie l'art. 19 let. d LEI, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à son annexe 2, ch. 1 let. a (ce nombre est de 110 pour le canton de Vaud en 2020).

Conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).

bb) La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). D'après les Directives du SEM, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises selon l'art. 19 LEI s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). Il est considéré que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1; cf. ég. arrêt du Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-4160/2013 du 29 septembre 2014 consid. 5.3). Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (Uebersax, op. cit., n. 11 ad art. 19 LEI; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 LEI).

cc) Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (cf. art. 19 let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents, conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit être joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3; voir aussi ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).

3. a) Au moment de la demande, le recourant séjournait en Suisse au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études, régulièrement prolongée, la dernière fois jusqu’au 5 janvier 2020. Or, même si les étudiants peuvent rester six mois en Suisse pour y chercher un emploi après avoir terminé leur formation et peuvent, dans certaines conditions, s’agissant des étudiants diplômés d’une université ou d’une haute école suisse, avoir un accès facilité au marché du travail, le séjour effectué en vue d’une formation ou d’une formation continue demeure un séjour temporaire (cf. art. 21 al. 3 LEI; v. ég. Directives LEI, ch. 5.1.1.1). En l’occurrence, le but du séjour du recourant en Suisse était atteint, puisque le diplôme d’ingénieur en informatique qu’il visait dans le cadre de sa formation lui a été délivré. Dès lors, le recourant était tenu de requérir la délivrance d’une nouvelle autorisation afin de poursuivre son séjour en Suisse, le but de celui-ci ayant changé (cf. art. 54 OASA).

b) Le recourant projette d’entreprendre une activité indépendante; c’est par conséquent à juste titre que sa demande a été examinée par l’autorité intimée à l’aune de l’art. 19 LEI. Or, cette dernière a considéré que le recourant n’avait pas démontré que son projet d’activité servait les intérêts économiques du pays, au sens où l’exige la lettre a) de la disposition précitée. L’entreprise que le recourant envisage de créer a pour but de mettre en place un dispositif informatique de gestion des bases de données des organismes d'appui aux personnes handicapées en Suisse. Il s’agit sans aucun doute d’un but qui répond à un certain intérêt public. L’idée du recourant paraît avoir germé à la suite de son stage de juillet à décembre 2019 au sein de B.________; il a pour objectif dans un premier temps de fournir à cette association un logiciel de gestion personnalisé et adéquat, répondant aux besoins de traitement du processus de création des centres d'accueils et camps de vacances jusqu'à l'archivage et en assurer la maintenance. Dans un second temps, le recourant prévoit de s’étendre à tout le territoire suisse et de se tourner vers d’autres institutions, œuvrant également dans le soutien aux personnes handicapées. L’autorité intimée n’a cependant pas abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que l’impact de cette nouvelle entreprise demeurait avant tout marginal. Elle vise en effet principalement, voire exclusivement, des institutions d’utilité publique subventionnées, dont les budgets sont, par définition, limités et contrôlés.

Sans doute, un intérêt économique pourrait exister dans la mesure où le recourant envisage à cet égard de créer quatre places de travail, dont la sienne apparemment, dont on ignore le taux d’activité. Il est douteux cependant que celles-ci puissent voir le jour avant plusieurs années. Le plan de financement joint à la demande confirme sur ce point le peu d’effet que l’activité projetée devrait avoir sur l’économie suisse. Le coût total de la mise en œuvre du projet est en effet devisé à 15'300 fr., ce qui constitue un investissement plutôt modeste au regard des ambitions affichées par le recourant, même si son financement, avec 20'100 fr., paraît assuré. On ne voit pas qu’il puisse en résulter des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. On peut du reste se demander si les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise, au sens où l’entend l’art. 19 let. b LEI, sont remplies. Le recourant évoque, on l’a dit, la création de quatre places de travail; or, la création de quelques postes de travail ne suffit pas pour retenir que l’admission de l’étranger sert les intérêts économiques du pays (cf. arrêt PE.2018.0122 du 15 novembre 2018 consid. 4d). En outre, les budgets d’exploitation prévisionnels des trois premières années, tels qu’ils figurent dans le plan financier, ne comprennent pas de charges salariales, ni par conséquent de charges sociales afférentes aux salaires versés. Dans son recours, le recourant n’en dit pas davantage sur ce point. Au vu de ces éléments, l'appréciation de l'autorité intimée selon laquelle il n'est pas établi que l'activité du recourant serve les intérêts économiques de la Suisse ne prête pas le flanc à la critique.

c) Pour le surplus, le recourant ne remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEI, qui concerne les cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés. Ces conditions visent les qualifications personnelles obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques (cf. Directives LEI, ch. 4.3.5). De même, il ne remplit pas non plus celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 LEI, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles. Il n’occupe aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23 al. 3 let. a, b, d et e LEI. Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, s’il concerne les travailleurs moins qualifiés mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l’accomplissement de certaines activités, il doit toutefois s’agir d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE (cf. arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.3; cf. également arrêts PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 4a; PE.2017.0118 du 13 juin 2017 consid. 2b; PE.2016.0285 du 28 décembre 2016 consid. 5a). Or, ce n’est manifestement pas le cas d’un titulaire d’un diplôme en informatique de gestion.

d) Dans ces circonstances, la décision de l’autorité intimée de ne pas octroyer au recourant d’autorisation pour exercer une activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud, ne résulte pas d’un abus de son pouvoir d’appréciation.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours commande que le recourant en supporte les frais (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 15 mai 2020, est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge d’A.________.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 10 février 2021

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.