TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 mars 2021

Composition

M. François Kart, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Roland Rapin, assesseurs; M. Matthieu Sartoretti, greffier.

Recourants	1.	A.________ à ********,
	2.	B.________ à ********, représenté par A.________, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 27 août 2020 refusant la prise d'emploi de C.________

Vu les faits suivants:

A. C.________ (ci-après également: l'employé), ressortissant moldave et canadien né en 1983, est entré en Suisse le 20 juillet 2020, avec sa femme et ses deux enfants. Le 5 août 2020, il a signé un contrat de travail de durée indéterminée avec la société A.________ (ci-après: l'employeuse), dont le siège est à Lausanne et qui a pour but la construction, la transformation et la rénovation de bâtiments. Engagé en qualité de "Plâtrier" à 100 % (41 heures par semaine), sa rémunération était arrêtée à 27 fr. de l'heure et son entrée en fonction fixée au 3 août 2020.

B. Informé de cet engagement par le Service de la population (SPOP), le Service de l'emploi (SDE) a, par courrier du 13 août 2020, indiqué à l'employeuse que la prise d'emploi d'C.________ nécessitait le dépôt d'une demande formelle et une autorisation préalable de sa part.

C. Le 18 août 2020, l'employeuse a adressé au SDE une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B) en faveur d'C.________. A l'appui de sa demande, elle a notamment fourni le formulaire ad hoc, le contrat de travail précité ainsi qu'un courrier d'accompagnement. Elle exposait notamment dans ce dernier que le démarrage de plusieurs chantiers importants l'avait contrainte à engager de nouveaux collaborateurs. L'employeuse affirmait avoir effectué des recherches sur le site Internet www.job-room.ch et auprès des Offices régionaux de placement (ORP), mais n'en avoir pas conservé de preuves au motif que cela représentait trop d'informations à stocker. Elle ajoutait néanmoins que les ORP contactés devaient avoir conservé ses demandes. S'agissant d'C.________, l'employeuse louait ses multiples qualités professionnelles (compétences en plâtrerie et serrurerie; connaissance de l'entreprenariat et du processus de construction d'un bâtiment) qui en faisaient un candidat idéal pour le poste à pourvoir. Depuis son engagement, il avait par ailleurs fait montre d'une motivation et d'un engagement remarquables, de sorte que l'employeuse avouait nourrir de "grands projets pour lui et pour [son propre] développement".

D. Par décision du 27 août 2020, le Service de l'emploi (SDE) a refusé l'autorisation de séjour sollicitée, motif pris qu'C.________, ressortissant d'Etats tiers, n'était pas au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et ne pouvait justifier d'une large expérience professionnelles au sens de l'art. 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), conditions pourtant indispensables à l'octroi d'un permis avec activité lucrative. L'employeuse n'avait de surcroît pas respecté l'ordre de priorité puisqu'elle n'avait pas entrepris toute les démarches nécessaires afin de trouver un employé suisse ou ressortissant de l'UE/AELE répondant à ses besoins.

E. Par courrier du 7 septembre 2020, l'employeuse a sollicité le réexamen de cette décision, fournissant peu ou prou les mêmes explications que celles déjà avancées, exception faite d'un nouvel argument selon lequel C.________ entendait investir 100'000 fr. dans la société A.________, ce dont il résulterait la création d'emplois dans notre pays. Le SDE a refusé d'entrer en matière par réponse du 24 septembre 2020.

F. Le 24 septembre 2020, l'employeuse a interjeté recours, en son nom et au nom de l'employé (ci-après: les recourants), contre la décision du 27 août 2020, concluant implicitement à son annulation et à la délivrance de l'autorisation convoitée. Dans ce cadre, les recourants ont insisté sur les qualités professionnelles de l'employé, qui feraient de lui un acteur indispensable au développement futur de la société. S'il avait certes été engagé comme plâtrier pour les besoins d'un chantier, son engagement comme cadre était imminent. Les recourants insistaient surtout sur le fait qu'C.________ investirait 100'000 fr. dans la société afin d'en faire une société anonyme dont il deviendrait également actionnaire.

Invité à le faire, le Service de la population (SPOP; ci-après: l'autorité concernée) a renoncé à se déterminer. Le 30 octobre 2020, le SDE (ci-après: l'autorité intimée) a pour sa part confirmé sa décision pour les motifs déjà invoqués dans celle-ci, ajoutant que l'investissement annoncé n'était qu'hypothétique et qu'il convenait de statuer sur la base de la situation actuelle et non de pronostics sur l'avenir. Au surplus, même à supposer que l'investissement fût effectivement réalisé, cela ne permettrait pas d'octroyer à C.________ une autorisation de séjour. L'autorité intimée s'est également posée la question de savoir si, à la suite de ses investissements et de sa nomination en qualité d'actionnaire, l'intéressé ne devrait pas être considéré comme un indépendant. Elle relevait que, même dans cette hypothèse, la demande ne pourrait pas être acceptée dès lors que l'exercice de l'activité envisagée ne présenterait pas d'intérêt économique important pour le canton puisque de nombreuses structures du même type existeraient déjà dans le domaine de la construction. Partant, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les recourants n'ont pas déposé d'observations complémentaires dans le délai imparti pour ce faire.

G. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1, 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités). Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'C.________. Ce dernier est ressortissant d'Etats (Moldavie et Canada) avec lesquels la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application.

3. a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11).

b) En vertu de l'art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (cf. arrêts PE.2020.0105 du 19 septembre 2020 consid. 3b; GE.2018.0063 du 12 mars 2019 consid. 3b et la référence citée).

Parmi les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI, l'art. 23 al. 1 LEI relatif aux "qualifications personnelles" de la personne étrangère, prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, Migrationsrecht Kommentar, 5^e éd., Zurich 2019, p. 131, ch. 1 ad art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).

c) Le ch. 4.3.5 des Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 1^er janvier 2021, du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) donne les précisions suivantes sur les qualifications personnelles requises par l'art. 23 LEI (cf. également arrêt PE.2019.0169 du 15 novembre 2019 consid. 3a et les références citées):

" Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail."

Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Peuvent se réclamer de cette disposition des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE (Message LEtr, p. 3541; cf. TAF C-5184/2014 précité consid. 5.4.2).

Concernant spécifiquement le domaine de la construction, les directives précitées prévoient ce qui suit (ch. 4.7.13.1 et 4.7.13.2):

" 4.7.13.1 Généralités

L’engagement de main-d’oeuvre étrangère ne relevant pas de l’ordonnance sur la libre circulation des personnes (OLCP, RS 142.203) n’est possible qu’à titre exceptionnel, dans des cas dûment motivés, et pour les activités précisées au ch. 4.7.13.2.

[…]

4.7.13.1 Spécialistes de la construction

Pour des engagements de durée déterminée dans le cadre d’un projet, l’admission de ces spécialistes est possible si l’entreprise apporte la preuve qu’elle a des besoins particuliers et si les spécialistes disposent de la qualification technique requise. La demande doit être accompagnée des documents décrivant le mandat ainsi que du plan de réalisation du projet (cf. arrêt du TAF C-2216/2010 du 12 août 2010, consid. 7.7.).

[…]"

Pour le reste, on précisera que la plâtrerie ne fait pas partie des activités spécifiquement traitées au ch. 4.7.13.2.

d) D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. arrêts PE.2020.0105 précité consid. 3d; PE.2014.0006 du 1^er juillet 2014; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

Les efforts de recrutement ne peuvent par ailleurs être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c).

4. a) En l'espèce, l'employé a été engagé en qualité de "plâtrier", soit un travail dans le domaine de la construction, plus précisément dans le second-œuvre, pour les besoins résultant du démarrage de nouveaux chantiers. Il ne s'agit à l'évidence pas d'une activité pour laquelle un employeur peut, à titre exceptionnel et pour autant qu'il motive dûment sa demande, obtenir une dérogation, conformément au ch. 4.7.13 des Directives LEI précitées. Quoi qu'en pense l'employeur, le fait qu'C.________ dispose par ailleurs de connaissances pratiques étendues dans le domaine de la construction, ainsi que dans la gestion et l'entreprenariat puisqu'il a également travaillé à son compte au Canada, ne modifie pas cette appréciation. S'il n'est pas question de mettre en doute la qualité de sa formation et de son expérience professionnelle, il n'en demeure pas moins qu'elles ne lui confèrent en effet pas la qualité de travailleur très qualifié au sens de l'art. 23 LEI, ni ne font de lui un spécialiste. Ce constat vaut du reste tant pour le poste de plâtrier pour lequel il a été engagé, que pour celui de "cadre" qu'il serait prétendument destiné à obtenir prochainement au sein de l'employeuse. Pour ce motif déjà, l'autorisation sollicitée ne pouvait être délivrée.

b) C'est également à raison que l'autorité intimée a considéré que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté, ce qui constitue un deuxième motif de refus. En effet, comme exposé ci-dessus, le poste de plâtrier offert, voire de cadre, ne nécessitait pas de qualifications professionnelles particulières et des travailleurs suisses ou des ressortissants de l'UE/AELE étaient en mesure de remplir les critères d'engagement. Il incombait donc à l'employeuse de rechercher des travailleurs sur le marché indigène avant de se tourner vers C.________. Aucune pièce au dossier n'atteste cependant de telles démarches. Quant aux affirmations des recourants, selon lesquelles l'employeuse n'aurait pu conserver les preuves de ses efforts de recrutement en raison de l'espace de stockage que cela aurait impliqué, elles ne sont tout simplement pas crédibles. La parution d'annonces dans des médias physiques ou dématérialisés nécessite une correspondance papier ou électronique pour le moins limitée, dont le stockage n'est guère difficile. Par ailleurs, en sollicitant de l'autorité intimée qu'elle contacte divers ORP pour qu'ils attestent des démarches de recrutement effectuées par l'employeuse, cette dernière méconnaît manifestement que si l'autorité établit certes les faits d'office (art. 28 LPA-VD), les parties n'en sont pas moins tenues de collaborer à la constatation des faits dont elles entendent déduire des droits (art. 30 LPA-VD). Ainsi pouvait-on attendre de l'employeuse – si elle l'estimait nécessaire – qu'elle contacte directement les ORP prétendument approchés lors de son recrutement, afin d'étayer ses dires dans la présente procédure. Elle ne pouvait en revanche affirmer s'être conformée à ses obligations, sans apporter aucun indice en ce sens, ni entreprendre aucune démarche propre à le démontrer.

c) Enfin, le raisonnement de l'autorité intimée concernant l'hypothétique investissement financier d'C.________ s'avère tout aussi convaincant et doit également être confirmé sans réserve. D'une part, les recourants se bornent, ici encore, à affirmer qu'un investissement serait prévu, sans fournir aucun élément susceptible de corroborer leurs dires, de sorte qu'il s'agit de conjectures dont il ne peut raisonnablement être tenu compte en l'état. D'autre part, comme l'a pertinemment relevé l'autorité intimée, l'autorisation sollicitée ne pourrait quoi qu'il en soit être octroyée à l'intéressé quel que soit son statut postérieurement à son investissement (indépendant ou dépendant, cf. sur ce point voir arrêt PE.2020.0103 du 17 novembre 2020 consid. 2b). A supposer qu'il revête toujours la qualité de travailleur dépendant, l'appréciation de son dossier du point de vue des qualifications professionnelles exigées ne serait pas différente de celle exposée ci-dessus. A supposer qu'il doive au contraire être qualifié d'indépendant, son admission en vue d'une activité dans la construction ne servirait pas les intérêts économiques du pays au sens de l'art. 19 al. 1 let. a LEI. En effet, selon les Directives LEI, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises selon l'art. 19 LEI s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). Il est considéré que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1; cf. arrêt PE.2020.0103 précité consid. 3a/bb; arrêt du Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-4160/2013 du 29 septembre 2014 consid. 5.3). Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (arrêt PE.2020.0103 précité consid. 3a/bb; Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II, Berne 2017, n. 11 ad art. 19 LEI; Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, 5^ème éd., Zurich 2019, n. 1 ad art. zu 19 AIG). En l'occurrence, l'activité présentement litigieuse, savoir la construction, la transformation et la rénovation de bâtiments telle que pratiquée et envisagée par les recourants étant déjà plus qu'abondante sur le marché, elle ne permettrait pas une diversification de l'économie régionale dans la branche concernée. Sous cet angle également, le recours est par conséquent voué à l'échec.

5. Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire sera mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 27 août 2020 est confirmée.

III. Les frais, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de la société A.________ et d'C.________, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 mars 2021

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.