TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 12 août 2021

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Guillaume Vianin, juge, et M. Raymond Durussel, assesseur; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourants

A.________ à ********

B.________ p.a A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 7 octobre 2020 refusant d'accorder le permis de travail à B.________.

Vu les faits suivants:

A. Le 28 janvier 2017, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a procédé à un contrôle du Restaurant C.________, à ********, alors exploité par la société D.________. Ce contrôle a révélé que B.________, ressortissant de Croatie née le ******** 1966, était occupé au service de D.________ depuis le 1^er juin 2005, alors qu’il ne disposait pas des autorisations de séjour et de travail nécessaires.

B. Le 15 février 2018, B.________ a requis du Service de la population (ci-après: SPOP) la régularisation de sa situation administrative en Suisse par la délivrance d’une autorisation de séjour.

C. Le 26 février 2018, E.________, associée-gérante de D.________, a déposé une demande de permis de séjour avec activité en faveur de B.________, en tant que cuisinier. Elle a expliqué que ce dernier était la seule personne à avoir répondu à l’offre d’emploi de cuisinier pour son restaurant et qu’il disposait des qualifications requises.

Par décision du 11 avril 2018, le SDE a refusé la demande de l’employeur au motif que celui-ci n’avait pas apporté la preuve qu’il avait effectué toutes les démarches nécessaires en vue de trouver un travailleur disposant d’un profil équivalent sur le marché indigène.

Par arrêt du 16 novembre 2018, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a rejeté le recours interjeté contre ce prononcé par D.________ et B.________ et confirmé la décision du SDE du 11 avril 2018 (PE.2018.0193, PE.2018.0194). Cet arrêt, qui n’a pas fait l’objet d’un recours au Tribunal fédéral, est entré en force.

D. Le 26 novembre 2018, B.________ a requis du SPOP qu’il reprenne l’examen de sa demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.

Le 5 décembre 2018, le SPOP a invité l’intéressé à lui fournir des renseignements complémentaires ainsi qu’un certain nombre de documents prouvant son séjour continu et ininterrompu en Suisse.

B.________ a donné suite à cette demande, par l’intermédiaire de son conseil, le 31 janvier 2019. L’intéressé a notamment exposé qu’il avait été engagé par D.________ depuis le 1^er juin 2005 et n’avait plus quitté cet emploi depuis lors; il a produit le contrat de travail qui avait été conclu le 1^er mars 2010, les attestations d’impôt à la source couvrant la période du 1^er juin 2005 au 31 décembre 2006, ainsi que ses certificats et décomptes de salaire de juin 2005 à septembre 2017.

Par décision du 21 février 2020, le SPOP a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit en faveur de B.________ et il a prononcé son renvoi de Suisse.

Le prénommé a formé un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, faisant l’objet d’une procédure distincte (PE.2020.0085).

E. Selon la formule d’annonce d’arrivée signée le 31 août 2020, B.________ a annoncé son entrée en Suisse le 23 août 2020 dans le but d’y prendre une activité salariée.

Le 24 août 2020, la société A.________, qui a repris l’exploitation du Restaurant C.________ à ******** à partir du 15 août 2020, a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________. Selon cette demande et le contrat de travail qui y était annexé, il était prévu que le prénommé travaille à partir du 24 août 2020 comme barman / serveur / pizzaiolo pour le Restaurant C.________, pour un salaire mensuel brut de 3'759 fr. 15.

Le 14 septembre 2020, le SDE a informé la société A.________ que les conditions d’engagement n’étaient en l’état du dossier pas remplies pour permettre l’octroi d’un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________. Il a invité l’employeur à lui fournir la preuve que le poste en cause avait été communiqué à l’Office régional de placement, les autres preuves des recherches effectuées préalablement en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène du travail, un courrier justifiant le choix du candidat retenu ainsi que le curriculum vitae et les copies des diplômes de ce dernier.

Le 28 septembre 2020, F.________, associé-gérant de A.________, a transmis au SDE le curriculum vitae de B.________. Il a notamment exposé que celui-ci était son beau-père et qu’il souhaitait l’engager comme pizzaiolo. Il a ajouté qu’il travaillait pour le Restaurant C.________ depuis le 1^er juin 2005 et que son expérience était nécessaire au bon fonctionnement de l’établissement.

Par décision du 7 octobre 2020, le SDE a refusé la demande déposée par l’employeur en faveur de B.________. Il a retenu que celui-ci n’avait pas apporté la preuve qu’il avait entrepris toutes les démarches nécessaires en vue de trouver un travailleur disposant d’un profil équivalant sur le marché indigène; qu’il n’avait pas non plus annoncé le poste à l’Office régional de placement alors qu’il y était tenu; et qu’indépendamment des qualités personnelles de l’intéressé, un profil analogue devrait être trouvé sur le marché du travail indigène.

F. Le 3 novembre 2020, A.________, agissant par son associé-gérant, a déféré la décision rendue le 7 octobre 2020 par le SDE à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant implicitement à son annulation et à l‘octroi d’un permis de travail en faveur de B.________. Une confirmation d’inscription d’une offre d’emploi pour un poste de pizzaiolo / serveur(se) à 100 % établie le 14 octobre 2020 par l’Office régional de placement a été produite à l’appui du recours.

Le 13 novembre 2020, l’associé-gérant de A.________ a produit une procuration attestant de ses pouvoirs de représenter B.________.

Dans sa réponse du 9 décembre 2020, le SDE a conclu au rejet du recours.

Le SPOP a renoncé à se déterminer.

G. La Cour a statué par voie de circulation.

Par arrêt séparé du même jour, la CDAP a par ailleurs admis le recours contre la décision du SPOP du 21 février 2020 dont elle était saisie, annulé cette décision et renvoyé la cause au SPOP pour qu’il procède dans le sens des considérants (PE.2020.0085; cf. lettre D supra).

Considérant en droit:

1. La décision du SDE peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36; art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]). Les recourants sont directement touchés par la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD), le recours a été formé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière.

2. Le litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’autorité intimée a refusé l’autorisation de travail sollicitée.

a) Selon l’art. 4 de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), le droit de séjour et d’accès à une activité économique des ressortissants d’une partie contractante est garanti sous réserve des dispositions de l’art. 10 et conformément aux dispositions de l’annexe I. B.________, de nationalité croate, tombe sous le coup du régime transitoire prévu par l’art. 10 par. 1c et par. 2c ALCP. Ce régime lie la Suisse et la République de Croatie (cf. protocole du 4 mars 2016 à l’ALCP concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République de Croatie, à la suite de son adhésion à l’UE [protocole III à l’ALCP; RO 2016 5251], entré en vigueur le 1^er janvier 2017). Il permet en vertu de l’art. 10 par. 2c ALCP de maintenir, à l’égard des travailleurs de l’autre partie contractante, le contrôle de la priorité des travailleurs intégrés dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables. Valables dans un premier temps jusqu’au 31 décembre 2018, les mesures transitoires prévues à l’art. 10 par. 1c et 2c ALCP continuent à s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2021 (RO 2019 203).

Par ailleurs, en vertu de l’art. 27 de l’ordonnance du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, l’Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203) avant que les autorités cantonales compétentes n’accordent à un ressortissant de la Croatie une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée, l’autorité cantonale du marché du travail rend une décision précisant que les conditions relatives au marché du travail sont remplies. La procédure est régie par le droit cantonal. Lors de cette décision, le respect des conditions de rémunération et de travail et la priorité des travailleurs indigènes sont vérifiées (cf. directives et commentaires concernant l’ordonnance sur la libre circulation des personnes [directives OLCP] du Secrétariat d’Etat aux migrations, état en janvier 2021, ch. 5.5).

L’art. 21 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20) est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (ATF 140 II 460 consid. 3; arrêts du TF 2C_435/2016 du 23 mai 2015 consid. 4.1 et l’arrêt cité; 2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2). D’après cette disposition, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. A cela s’ajoute que depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1^er juillet 2018, l’employeur a l’obligation de communiquer les postes vacants dans des groupes de profession, domaines d’activités ou régions économiques qui enregistrent un taux de chômage supérieur à la moyenne à l’Office régional de placement.

S’agissant du contrôle de la priorité des travailleurs indigènes, les directives OLCP prévoient en particulier que l’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur, suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse, ayant le profil recherché. Il doit annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs de la Croatie aux offices régionaux de placement (ORP). Il doit également attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l’ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en principe en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes (cf. directives OLCP, ch. 5.5).

Selon la jurisprudence constante de la Cour de droit administratif et public, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou ″européens″. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que le choix de l’employeur s’est porté sur l’étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables par pure convenance personnelle. Par ailleurs, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. De plus, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. parmi d’autres arrêts CDAP PE.2020.0196 du 4 mars 2021 consid. 3d; PE.2020.0105 du 18 septembre 2020 consid. 3d; PE.2020.0052 du 21 juillet 2020 consid. 4a; PE.2019.0220 du 3 février 2020 consid. 3b/cc et les réf. citées dans ces arrêts).

b) En l’occurrence, l’employeur soutient qu’après avoir effectué les démarches nécessaires auprès de l’ORP et passé les annonces pour le poste en cause, il n’a trouvé personne sur le marché indigène du travail qui pourrait remplacer B.________. Il ajoute que le prénommé est l’un des "piliers" de l’établissement et que du fait de son expérience, il est indispensable au bon fonctionnement du restaurant. Il produit une confirmation d’inscription auprès de l’Office régional de placement d’une offre d’emploi pour un poste de pizzaiolo / serveur(se) à 100 pour-cent.

Le Tribunal constate en premier lieu que l’annonce d’une offre d’emploi pour le poste litigieux auprès de l’Office régional de placement n’a été effectuée que le 14 octobre 2020, selon la confirmation d’inscription de cet office, à savoir postérieurement à la décision attaquée. On ignore du reste à quels résultats cette démarche a abouti (nombre de candidats ayant postulé ou été assigné à le faire, raisons pour lesquelles leurs candidatures n’auraient potentiellement pas été retenues, etc.), puisque les recourants se contentent d’alléguer, sans toutefois l’établir, n’avoir trouvé personne qui pourrait remplacer B.________. Pour le surplus, l’employeur ne démontre pas qu’il aurait effectué d’autres démarches en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène de l’emploi que celle consistant à annoncer le poste en cause à l’Office régional de placement (annonces dans les quotidiens, les médias électroniques, la presse spécialisée, recours aux agences de placement privées ou toutes autres recherches). Dans ces circonstances, il n’a pas établi avoir entrepris, en temps opportun et de manière appropriée, tous les efforts nécessaires pour attribuer le poste de pizzaiolo / serveur à plein temps dans son établissement à un autre candidat ou une autre candidate sur le marché indigène du travail. L’autorité intimée était donc fondée, pour ce motif, à rejeter sa demande.

A cela s’ajoute que B.________ a travaillé, sans toutefois bénéficier des autorisations requises, pour D.________, qui a exploité jusqu’à l’été 2020 le Restaurant C.________, durant plus de douze ans, de juin 2005 à septembre 2017. Il est de surcroît le beau-père de l’associé-gérant de la société A.________, qui exploite depuis août 2020 cet établissement. Les recourants soutiennent d’ailleurs que le prénommé est l’un des "piliers" de l’établissement compte tenu de son expérience et que sa présence serait nécessaire, voire indispensable à son bon fonctionnement. A cet égard, devant l’autorité intimée, l’associé-gérant de la recourante exposait en particulier que son épouse, laquelle est la fille de B.________, et lui-même s’étaient rencontrés au Restaurant C.________, qu’ils avaient acquis cet établissement le 15 juillet 2020 et qu’ils l’exploitaient depuis le 15 août 2020. Il ajoutait qu’il n’avait pas passé d’annonce pour le poste en cause puisqu’un membre de la famille proche, expérimenté et digne de confiance, était disponible. Si ces circonstances et les motifs invoqués apparaissent tout à fait compréhensibles, l’engagement de B.________ répond ainsi avant tout à un motif de convenance personnelle de l’employeur, ce qui justifiait pour ce motif également, de la part de l’autorité intimée, le rejet de la demande.

3. Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision du SDE du 7 octobre 2020 confirmée.

Vu le sort de la cause, les frais de justice, arrêtés à 600 francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (art 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD). Il n’est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 7 octobre 2020 est confirmée.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________ et de B.________, solidairement entre eux.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 août 2021

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.