TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 novembre 2021

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Danièle Revey et M: Pascal Langone, juges; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

A.________, à ********.

Autorité intimée

Service de la population, à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de la population du 7 octobre 2020 déclarant irrecevable sa demande du 11 août 2020

Vu les faits suivants:

A. Ressortissante de Serbie née en ********, A.________ a contracté mariage dans son pays, le ********, avec un compatriote, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse. Elle a rejoint son conjoint le 28 décembre 2001 et a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Cette autorisation a été régulièrement renouvelée jusqu'au 4 juillet 2009.

B. Par jugement du 2 juin 2005, entré en force le 24 juin 2005, le divorce de A.________ et de son conjoint a été prononcé en Serbie. Le 24 juin 2009, l'intéressée a requis la délivrance d'une autorisation d'établissement en sa faveur. Par décision du 14 août 2009, le Service de la population (ci-après: le SPOP ou l'autorité intimée) a refusé la transformation de l'autorisation de séjour en autorisation d'établissement, mais s'est néanmoins déclaré disposé à lui octroyer une autorisation annuelle de séjour, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations ([ODM] depuis le 1^er janvier 2015: Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]). Par décision du 5 mars 2010, l'ODM a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour en faveur de A.________ et a prononcé son renvoi de Suisse. Par arrêt C-2247/2010 du 16 août 2012, le Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF) a rejeté le recours interjeté par A.________ contre cette décision. Le recours interjeté par l’intéressée contre cet arrêt a été rejeté par le Tribunal fédéral, par arrêt 2C_975/2012 du 20 février 2013. Le 11 avril 2013, le SPOP a imparti à l'intéressée un délai au 17 mai 2013 pour quitter la Suisse.

C. Le 18 mars 2014, A.________ a requis du SPOP le réexamen de la décision de l’ODM du 5 mars 2010. Pour l’essentiel, elle a invoqué une péjoration de son état de santé psychique en raison des importantes violences conjugales qu'elle avait subies à l'époque de son mariage et le grave traumatisme que provoquerait en elle la seule idée d'un renvoi dans son pays d'origine. Le 21 juillet 2014, la demande de réexamen a été transmise à l'ODM comme objet de sa compétence. Par décision du 23 octobre 2014, l'ODM est entré en matière sur la demande de réexamen et l'a rejetée, en considérant notamment que les troubles psychiques invoqués ne constituaient pas un fait nouveau suffisamment important pour lui permettre de considérer que la situation s'était modifiée dans une mesure notable depuis le prononcé de sa décision du 5 mars 2010. Par arrêt C-6895/2014 du 24 mai 2016, le TAF a rejeté le recours dont A.________ l’avait saisi contre la décision de l’ODM. Le 30 mai 2016, le SEM a imparti à l’intéressée un délai au 5 août 2016 pour quitter la Suisse; le 11 août 2016, il a refusé d’entrer en matière sur la demande de prolongation de ce délai.

A.________ a été convoquée par le SPOP le 21 septembre 2016 en vue de préparer son départ; elle a requis le report de ce rendez-vous. Elle n’a jamais quitté la Suisse et est demeurée domiciliée dans la commune d’********. Le
27 novembre 2019, le SPOP l’a convoquée une nouvelle fois en vue de préparer son départ et son retour vers la Serbie.

D. Le 11 août 2020, A.________ a saisi les autorités communales d’******** d’une demande de délivrance d’une autorisation de séjour, afin de pouvoir exercer une activité lucrative. Elle s’est prévalue d’un contrat de travail conclu le 7 août 2020 avec la société B.________, à ********, d’une durée indéterminée à compter du 1^er septembre 2020, pour un poste d’administration et de suivi de chantier. Cette demande a été transmise au SPOP qui, par décision du 7 octobre 2020, a déclaré sa demande irrecevable, au motif que la prénommée, qui était sous le coup d'une décision de renvoi exécutoire, aurait dû déposer sa demande à l'étranger, conformément à l'art. 17 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20).

E. Par acte du 3 novembre 2020, A.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, dont elle demande en substance la réforme en ce sens qu’une autorisation de séjour lui soit délivrée.

L'autorité intimée a produit son dossier; elle propose le rejet du recours.

A.________s’est déterminée sur cette écriture. Elle s’est prévalue de deux promesses d’engagement, l'une par la société C.________, à ******** et l'autre par la société D.________, à ********, comme nettoyeuse/plongeuse.

L'autorité intimée maintient ses conclusions.

Interpellée sur sa compétence pour statuer sur la recevabilité d’une demande de délivrance d’une autorisation de séjour et de travail, l'autorité intimée s’est déterminée; elle maintient ses conclusions.

A.________a indiqué, pour sa part, que la promesse ultérieure d’engagement par la société D.________ n’avait pas été soumise au Service de l’emploi (SDE).

F. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. a) Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de la décision entreprise (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), le recours a été déposé en temps utile. Il satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a en principe lieu d'entrer en matière.

b) aa) La partie recourante ne peut pas prendre des conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision attaquée (art. 79 al. 2 1ère phrase LPA-VD). En procédure administrative, l’objet du litige est ainsi circonscrit par la décision attaquée, à quoi s'ajoutent les questions qui auraient été soulevées par les parties, mais que l'autorité aurait omis de trancher dans sa décision (cf. Benoît Bovay/Thibault Blanchard/Clémence Grisel Rapin, Procédure administrative vaudoise, LPA-VD annotée, Bâle 2012, ch. 3.1 ad art. 79 LPA-VD).

bb) En l'occurrence, la décision attaquée est un prononcé d'irrecevabilité par lequel l'autorité intimée a refusé d'entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative dont la recourante l'avait saisie. Dans ces conditions, la recourante peut seulement conclure à ce que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle entre en matière sur sa demande et rende une nouvelle décision. C'est seulement dans cette mesure que le recours est recevable, la recourante ne pouvant d'ores et déjà conclure – comme elle le fait – à ce qu'une autorisation de séjour lui soit délivrée.

La Cour de céans se limitera ainsi à examiner si c'est à bon droit que l'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, qu'elle a déclarée irrecevable.

2. La recourante est ressortissante d’un Etat tiers, avec lequel la Suisse n’est liée par aucun traité en matière d’établissement et de séjour. En conséquence, sa demande doit être traitée en application du droit interne, soit la LEI et ses ordonnances d’application, parmi lesquelles l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

3. a) Aux termes de l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Les conditions matérielles permettant à l’autorité compétente de délivrer l’autorisation sont définies par l’art. 18 LEI, à teneur duquel un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI.

b) L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de désigner les autorités compétentes à raison de la matière pour les tâches qui leur sont attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA qui précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application.

Aux termes de l’art. 3 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la LEI (LVLEI; BLV 142.11), le service cantonal compétent en matière de police des étrangers et d'asile, soit l'autorité intimée, a, sous réserve de l'article 5, qui fixe les compétences du Chef du Département, notamment les attributions suivantes: octroyer, le cas échéant prolonger, les autorisations de courte durée, frontalières, de séjour, d'établissement ou régler le séjour dans l'attente d'une décision (art. 17 al. 2 LEI; ch. 1); prononcer les refus d'autorisations précitées ou de leur prolongation ainsi que leur révocation (ch. 2); prononcer les décisions de renvoi de Suisse ou du canton (ch. 2^bis et 2^ter); mettre en œuvre les décisions de renvoi (ch. 3).

En vertu de l’art. 64 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), l'autorité du marché du travail au sens de la LEI (cf. not. art. 11 al. 1 2^e phrase LEI) est le Service de l’emploi (SDE). Ce dernier est notamment compétent pour: préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (let. a); contrôler la conformité des conditions d'emploi prévues dans les contrats de travail présentés à l'appui des demandes, au regard des normes des conventions collectives de travail, des contrats-types de travail et des usages professionnels et locaux, ainsi que du principe de la priorité de la main-d’œuvre résidente (let. b); décider si une activité doit être considérée comme lucrative (let. c).

L’autorité compétente à raison du lieu pour statuer sur la demande d’autorisation est celle du lieu du travail prévu (art. 11 al. 1 LEI; cf. Felix Klaus, in: Ausländerrecht, Uebersax/Ruedin/Hugi Yar/Geiser [édit.], Bâle 2009, N. 17.75, p. 844; Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], 5^e éd., Zurich 2019, N. 1 ad art. 11 LEI).

c) Intitulé «réglementation du séjour dans l’attente d’une décision», l’art. 17 LEI prescrit à l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable d’attendre la décision à l’étranger (al. 1). L’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies (al. 2). Cette disposition a pour but de régler à titre provisoire (mesures provisionnelles) le séjour de l’étranger pendant la procédure d’autorisation (arrêts TF 2C_946/2016 du 30 décembre 2016 consid. 3.3; 2C_483/2009 du 18 septembre 2009 consid. 2.5; v. ég. TF 2C_668/2014 du 28 juillet 2014 consid. 2.1/2.2; 2C_76/2013 du 23 mai 2013 consid. 1.1; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3; Peter Uebersax, Ausländerrecht, op. cit., N. 7.331, p. 306). Le principe veut que le requérant attende l’issue de la procédure d’autorisation à l’étranger; il ne peut prétendre à séjourner en Suisse durant la procédure que s'il est évident qu'il possède un droit à obtenir une autorisation de séjour durable (arrêts TF 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 déjà cité consid. 4.3). L'art. 17 al. 2 LEI fait dépendre la décision relative au séjour en Suisse pendant la procédure du seul point de savoir si les conditions d'admission de l'étranger sont manifestement remplies au terme d'une évaluation sommaire des chances de succès de la demande (ATF 139 I 37 consid. 3.4.4 pp. 46/47; arrêts TF 2C_532/2015 du 23 décembre 2015 consid. 2.2; 2C_581/2014 du 12 août 2014 consid. 2.1/2.3; 2C_483/2009 déjà cité consid. 4.2). Ces règles s'appliquent a fortiori aux étrangers séjournant illégalement en Suisse qui tentent de régulariser leur séjour en demandant un permis (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in: FF 2002 3534 ch. 2.3; v. ég. Uebersax, op. cit., N. 7.332; Spescha, op. cit., N. 1 ad art. 17 LEI). Toutefois, l'application de l'art. 17 al. 1 LEI, selon lequel l'intéressé doit en principe attendre la décision en matière d'autorisation à l'étranger, doit être conforme aux droits fondamentaux (ATF 139 I 37 consid. 2.2 p. 41; v. ég. 2C_532/2015 déjà cité consid. 2.4.2, notamment lorsque le requérant fait valoir durant la procédure des obstacles à son éloignement), quand bien même cette disposition présuppose une entrée légale en Suisse (ibid., consid. 3.5.2, pp. 48/49; v. ég. arrêt TF 2C_946/2016 consid. 3.4). L’art. 17 al. 2 LEI ne fonde en revanche pas en lui-même un droit à l'octroi d’une l'autorisation de séjour (cf. ATF 126 II 377 consid. 6 p. 392 ss).

4. a) En l’occurrence, l’autorité intimée a été saisie d’une demande d’autorisation de séjour aux fins d’exercice par la recourante d’une activité lucrative salariée comme ouvrière polyvalente non qualifiée. Cette demande est signée à la fois par l’employeur, B.________, et par la recourante. Un contrat de travail d’une durée indéterminée y est annexé. Pour justifier son refus d’entrer en matière sur cette demande, l’autorité intimée invoque l’art. 17 al. 1 LEI. Selon ses explications, dès l’instant où les art. 18 et ss LEI ne confèrent à la recourante aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour, elle serait fondée à ne pas entrer en matière sur la demande, qui aurait dû être présentée depuis l’étranger. Ce raisonnement ne peut être suivi.

b) Il est vrai qu'en demeurant illégalement en Suisse depuis plusieurs années, au mépris des décisions de renvoi prononcées à son encontre, la recourante a mis les autorités devant le fait accompli de sa présence sur le territoire helvétique. Elle a cependant entrepris de régulariser son séjour en Suisse en concluant un contrat de travail et en requérant, avec son employeur, la délivrance d’une autorisation de séjour et de travail.

La décision attaquée fait dépendre le traitement de cette demande, l'entrée en matière sur celle-ci, du fait que la recourante attende la décision à l'étranger, conformément à l'art. 17 LEI. Or, si la LEI prévoit que l'étranger qui requiert une autorisation de séjour durable doit en principe attendre la décision à l'étranger, elle n'en fait pas, en l'état de la législation, une condition de recevabilité de la demande, en ce sens que l'autorité compétente serait fondée à ne pas entrer en matière tant que l'étranger n'a pas quitté le territoire suisse, afin de se conformer à la règle de l'art. 17 LEI.

L’arrêt PE.2020.0065 du 12 février 2021, invoqué par l’autorité intimée – bien qu'il soit postérieur à la décision attaquée –, ne dit pas autre chose. Dans cette affaire, le recours était dirigé contre la décision par laquelle le SPOP avait refusé de délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur et prononcé le renvoi de l'étranger concerné. Après le prononcé de la décision attaquée, une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative avait été déposée. La Cour de céans est d'abord parvenue à la conclusion que c'était à bon droit que le SPOP avait refusé d'octroyer une autorisation de séjour pour cas de rigueur. La décision attaquée devait donc être confirmée en tant qu'elle refusait de délivrer une telle autorisation. S'agissant ensuite du renvoi de l'intéressé, la Cour de céans a considéré que le dépôt de la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative ne changeait rien à cet égard, puisque, en vertu de l'art. 17 LEI, l'auteur de la requête ne pouvait en principe séjourner en Suisse durant la procédure, mais devait en attendre l'issue à l'étranger (consid. 5b). Dans ces conditions, la décision attaquée devait être confirmée également en tant qu'elle ordonnait le renvoi de l'intéressé. A aucun moment l'arrêt en question ne fait en revanche du départ à l'étranger du requérant une condition de recevabilité de la demande d'autorisation.

c) Dans ces conditions, l’autorité intimée n'était pas fondée à rendre une décision d’irrecevabilité au motif que la demande aurait dû être déposée à l'étranger. La décision attaquée doit donc être annulée et la cause lui être renvoyée afin qu’elle entre en matière sur la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative et statue à nouveau, après avoir transmis la demande d'autorisation de travail à l'autorité du marché du travail compétente, pour autant que la demande d'engagement par B.________ soit toujours d'actualité. Il est vrai que, dans le courant de la présente procédure de recours, la recourante a produit des promesses d'engagement respectivement par la société C.________ et la société D.________, mais celles-ci n'ont apparemment pas fait l'objet d'une demande formelle. Si ces demandes d'engagement sont toujours d'actualité (ce qui semble être le cas pour cette dernière société, au vu du courrier de la recourante du 12 octobre 2021), il appartiendra aux employeurs de déposer une demande formelle auprès du SDE.

Par ailleurs, par décision du 5 mars 2010, l'ODM avait refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de la recourante et prononcé son renvoi. Le 24 mai 2016, le TAF a confirmé le rejet par l'ODM de la demande de réexamen de ce prononcé, de sorte que le refus de prolongation de l'autorisation de séjour est définitif et exécutoire. Il en va de même de la décision du SEM du 30 mai 2016 impartissant à la recourante un délai pour quitter la Suisse. Dans ces conditions, la demande d'autorisation de séjour déposée le 11 août 2020 apparaît comme une nouvelle demande ou une demande de réexamen (étant précisé que la recourante demande nouvellement son admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative) et doit être traitée comme telle.

Il est du reste loisible à l'autorité intimée de statuer par voie de mesures provisionnelles, au regard de l’art. 17 LEI, sur le séjour de la recourante pendant la procédure.

5. Il découle de ce qui précède que le recours doit être admis, dans la mesure où il est recevable. La cause est renvoyée à l’autorité intimée, afin qu'elle procède conformément aux considérants du présent arrêt (not. consid. 4c).

Le sort du recours commande de statuer sans frais (cf. art. 49 al. 1, 52 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable.

II. La décision du Service de la population du 7 octobre 2020 est annulée.

III. La cause est renvoyée au Service de la population, afin qu'il procède conformément aux considérants du présent arrêt.

IV. Il est statué sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 9 novembre 2021

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.