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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC |
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Arrêt du 2 juin 2021 |
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Composition |
Mme Imogen Billotte, présidente; M. Jean-Etienne Ducret et |
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Recourants |
1. |
A.________, à ********, |
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2. |
tous deux représentés par Me Christian Chillà, avocat à Lausanne, |
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Autorité intimée |
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Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne, |
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Autorité concernée |
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Service de la population (SPOP), à Lausanne. |
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Objet |
Refus de délivrer |
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Recours A.________ et B.________ c/ la décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 30 octobre 2020 (infraction au droit des étrangers). |
Vu les faits suivants:
A. Le 20 avril 2020 à 17 h 15, C.________, ressortissant kosovar, s'est présenté au poste de police ******** à ********, afin de déposer une plainte pénale contre son employeur, B.________ (ci-après également: le recourant), au bénéfice d'une procuration individuelle pour la société A.________, (ci-après également: la recourante) à ********, dont le but est notamment l'exploitation d'une entreprise de nettoyage. C.________ a déposé plainte pour mise en danger de la vie d'autrui et menaces, et a déclaré ce qui suit:
"J'ai travaillé environ 6 mois et demi pour l'entreprise A.________. Je n'y travaille plus depuis le mois de décembre.
Ce jour, je me suis rendu au dépôt de ladite entreprise à […] afin de discuter avec mon ancien patron, un dénommé B.________ […].
Je souhaitais le voir car il doit toujours me payer le salaire du mois de décembre. Depuis que je ne travaille plus là-bas, j'ai tenté de l'appeler et de lui envoyer des lettres, mais il n'a jamais fait le nécessaire. Dès lors, je me suis rendu à l'entrepôt ce jour.
Au contact de B.________, je lui ai demandé de me payer mon salaire. A cet instant, il a saisi le col de mon pull à deux mains et m'a poussé en me disant de dégager. Il m'a dit à plusieurs reprises qu'il allait me tuer. Pour vous répondre, je prends ses menaces au sérieux.
Après l'avoir repoussé, je suis parti rapidement en direction du métro. Alors que je me trouvais vers le parking à proximité du métro, j'ai demandé à un passant d'appeler la police. Au même moment, B.________ est arrivé à bord de sa voiture, à toute vitesse. En le voyant arriver, j'ai vite monté le petit chemin qu'il n'a pas pu accéder avec sa voiture. Puis la police a déclaré qu'il fallait que je me déplace pour déposer plainte.
Pour vous répondre, le passant a été témoin de la scène mais je n'ai pas ses coordonnées."
Lors du dépôt de sa plainte pénale,C.________ s'est légitimé auprès de la police au moyen d'un passeport kosovar échu, de sorte que des contrôles ont été effectués dont il est ressorti qu'il se trouvait illégalement en Suisse. Il a dès lors été gardé par la police pour être entendu, au terme du dépôt de sa plainte, en qualité de prévenu pour infraction à la loi sur les étrangers et l'intégration (LEI). Lors de cette audition, il a notamment indiqué avoir travaillé pour A.________ de juin à décembre 2019 mais que cette dernière ne lui avait pas payé son salaire correspondant à 30 heures de travail, ce qui représentait un montant de 945 francs, raison pour laquelle il déposait plainte pénale. Il a encore déclaré avoir travaillé au noir dans la région lausannoise, sur des chantiers, entre 2005 et 2008, précisant qu'il avait été dénoncé en août 2007, mais qu'il était resté en Suisse. Il était ensuite retourné au Kosovo de 2008 à 2010 puis était revenu en Suisse en 2010 pour y travailler. Il a indiqué avoir depuis lors travaillé dans la région lausannoise dans divers domaines jusqu'à ce jour (chantier, livraisons, montage et déménagements), sans avoir jamais été inquiété par la police. Il a encore précisé qu'il n'était pas inscrit au contrôle des habitants de Lausanne, et qu'il savait être en situation illégale depuis de nombreuses années. Un délai au 20 mai 2020 lui a été imparti pour quitter la Suisse. C.________ a été condamné par ordonnance pénale du Ministère public de l'arrondissement de Lausanne du 27 juillet 2020 à l'amende et à des jours-amende avec sursis, pour séjour illégal et exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. b et let. c LEI).
B.________, a également été entendu par la police cantonale vaudoise en date du 29 mai 2020, en qualité de prévenu pour menaces, voie de faits et infractions à la loi sur les étrangers et l'intégration. A cette occasion B.________ a notamment déclaré ce qui suit:
"J'ai engagé cet homme en mars 2020. Il a travaillé une quinzaine de jours en tout pour ma société, entre mars 2020 et mi-avril 2020. Je ne lui ai jamais fait de contrat ni de fiche de salaire car je n'avais pas de pièce d'identité le concernant. Lorsque je le rémunérais, je sortais l'argent de ma caisse et le payais tous les deux ou trois jours, au comptant. Je n'ai jamais établi de quittance. Il arrivait que je lui donne de l'argent pour manger même s'il ne venait pas travailler. Je le rémunérais environ frs. 23.- de l'heure, en qualité de manoeuvre. Vous m'apprenez que C.________ s'est plaint d'un montant litigieux pour le mois de décembre 2019 mais c'est faux. Je l'ai toujours payé. Mais, si cela peut arranger les choses, je suis d'accord de lui payer ce qu'il demande sur un compte bancaire.
Le jour en question, .C________ est venu à un dépôt que je loue à Jouxtens pour me dire qu'il ne voulait plus travailler. J'ai accepté cette démission verbale et je lui ai demandé de quitter les lieux.
[...]"
Le 9 juillet 2020, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a informé A.________ que l'entreprise lui avait été dénoncée par la police cantonale vaudoise, pour avoir employé C.________ en violation des prescriptions du droit des étrangers, et lui accordait un délai pour se déterminer à cet égard.
Dans une lettre du 28 septembre 2020, A.________ a répondu, par l'intermédiaire de son avocat, que C.________ lui avait expressément dit qu'il avait le droit de travailler en Suisse et qu'il disposait des documents nécessaires, ajoutant qu'il avait déjà travaillé pour d'autres employeurs en Suisse. La société a indiqué que comme C.________ ne lui avait finalement pas fourni ces documents, elle avait refusé de formaliser son engagement et que c'était ensuite de ce refus que C.________ C.________ avait décidé de s'adresser à l'autorité. A.________ contestait dès lors avoir violé la loi, indiquant qu'il n'était par ailleurs pas précisé quelles dispositions auraient été violées.
Dans un courriel du 30 septembre 2020, le SDE a notamment précisé que l'infraction reprochée à A.________ était une violation du devoir de diligence inscrit à l'art. 91 LEI.
Par lettre du 9 octobre 2020, A.________ a répété ses explications précédentes, précisant qu'elle avait dès lors bel et bien vérifié l'autorisation d’exercer une activité lucrative avant la conclusion du contrat de travail, puisque justement en l'occurrence aucun contrat de travail n'avait encore été conclu. Aucune négligence ne pouvait dès lors lui être reprochée.
B. Dans une ordonnance pénale du 14 octobre 2020 rendue par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne, B.________ a été reconnu coupable d'infraction à l'art. 117 al. 1 LEI (emploi d'étrangers sans autorisation), pour avoir employé C.________ pendant une quinzaine de jours entre les mois de mars et avril 2020, alors que ce dernier était dépourvu de toute autorisation de séjour.
C. Par décision du 30 octobre 2020, après avoir relevé qu'une dénonciation de la police cantonale vaudoise lui avait été transmise le 12 juin 2020, le SDE a sommé A.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère ainsi que de rétablir l'ordre légal en cessant d'occuper le personnel concerné, si tel était toujours le cas, sous menace de rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée d'un à douze mois. Un émolument administratif de 250 fr. pour la sommation était en outre mis à la charge de l'entreprise. Il était précisé que B.________ était dénoncé aux autorités pénales, en tant qu'employeur. Le SDE retenait en substance que A.________ avait violé son devoir de diligence, en ne vérifiant pas que C.________ était en possession d'une autorisation de travail valable lors de l'engagement, précisant qu'un contrat de travail existait bel et bien entre les parties même s'il n'avait pas été formalisé par un contrat écrit, puisque B.________ avait reconnu, lors de son audition par la police, qu'il avait engagé C.________ en mars 2020, précisant la durée de cet emploi et le salaire convenu.
D. Le même jour, le SDE a dénoncé B.________ au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne, pour infraction à l'art. 117 LEI.
E. Par acte du 2 décembre 2020, A.________ et B.________, par l'intermédiaire de leur avocat, ont recouru contre la décision du SDE du 30 octobre 2020 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à son annulation ainsi qu'à l'octroi de l'effet suspensif. Les recourants réitèrent en substance leur argumentation développée dans leurs courriers des 28 septembre et 9 octobre 2020 adressés au SDE, répétant qu'ils n'ont à leur sens pas violé leur devoir de diligence, que par conséquent la menace basée sur l'art. 122 al. 2 LEI ne se justifie pas, ni la perception de frais pour la décision de sommation.
Le 3 décembre 2020, la juge instructrice a enregistré le recours et précisé que celui-ci avait un effet suspensif.
Le 19 janvier 2021, le SPOP a renoncé à se déterminer sur le recours.
Dans sa réponse du 12 février 2021, le SDE conclut au rejet du recours.
Le 30 mars 2021, les recourants ont sollicité l'audition de C.________.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours dès la notification de la décision attaquée (cf. art. 95 de la loi cantonale vaudoise sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]) auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD notamment), de sorte qu'il est recevable à la forme. Il y a donc lieu d'entrer en matière au fond.
2. Les recourants ont sollicité l'audition de C.________. Ils motivent cette réquisition en estimant que cette audition permettra de demander à l'intéressé la liste de tous les employeurs pour qui ce dernier a travaillé en Suisse afin de confirmer que les recourants n'avaient aucune raison de douter du fait que l'intéressé était au bénéfice d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse.
a) Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst. RS 101), le droit d'être entendu garantit notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 135 I 279 consid. 2.3; TF 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 3.1).
b) Il ressort du dossier, en particulier des déclarations faites par C.________ à la police, que ce dernier a travaillé illégalement en Suisse auprès de plusieurs employeurs. Ce fait n'est nullement contesté, de sorte que le Tribunal s'estime suffisamment renseigné à ce sujet et ne voit pas de raison de procéder à l'audition de ce témoin. Cette réquisition est en conséquence rejetée.
3. Les recourants se plaignent d'une violation du droit d'être entendu de B.________ dès lors que l'autorité intimée ne l'avait pas informé, avant de rendre la décision attaquée, de son intention de rendre une décision à son encontre.
a) Comme exposé ci-dessus, le droit d'être entendu garantit notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique.
b) En l'occurrence, le 9 juillet 2020, le SDE a invité la recourante à se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés, à savoir l'occupation de C.________ en violation du droit des étrangers, indiquant à la société que sans nouvelles de sa part dans le délai imparti, il serait statué en l'état du dossier. Dans un courriel du 30 septembre 2020, le SDE a expressément informé les recourants que l'employeur qui enfreint la LEI faisait l'objet d'une dénonciation pénale en vertu de l'art. 117 LEI. Les recourants se sont exprimés, les 28 septembre et 9 octobre 2020, sur les faits en lien avec l'application des art. 91, 122 et 117 LEI, avant que le SDE ne statue par sa décision du 30 octobre 2020.
Ils ont donc bénéficié de la faculté de s'exprimer avant que l'autorité intimée ne statue, de sorte que leur droit d'être entendu a été pleinement respecté.
Ce grief est rejeté.
4. Quant au fond, les recourants contestent la sommation prononcée à l'encontre de A.________ au sens de l'art. 122 al. 2 LEI.
a) Les art. 91 al. 1, 122 et 123 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 (LEI; RS 142.20) sont libellés en ces termes:
Art. 91 Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services
1 Avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
(…)
122 Infractions commises par les employeurs
1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation.
2 L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
(…)
123
1 Des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la présente loi. Les débours occasionnés par les procédures prévues dans la présente loi peuvent être facturés en sus.
2 Le Conseil fédéral fixe le montant des émoluments fédéraux et limite celui des émoluments cantonaux.
3 Aucune forme n’est requise pour exiger le paiement des créances fondées sur la présente loi. La personne concernée peut exiger de l’autorité compétente qu’elle rende une décision.
D'après la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2). La jurisprudence a également eu l'occasion de préciser, après avoir procédé à une interprétation approfondie de l'art. 122 al. 2 LEI, que l'avertissement prévu dans cette disposition pouvait être infligé à l'employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7).
L'employeur qui contrevient aux dispositions du droit des étrangers encourt non seulement des sanctions administratives, mais également pénales. L'art. 117 al. 1 LEI prévoit en effet que quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (cf. ATF 141 II 57 consid. 5.1; TF 6B_670/2018 du 10 septembre 2018 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral a rappelé qu'un jugement pénal ne liait pas l'autorité administrative. En outre, l'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimée pénalement par l'art. 117 al. 1 LEI, est une infraction intentionnelle. Comme susmentionné, tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEtr. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEI (ATF 141 II 57 consid. 8.2).
L'autorisation de travailler doit exister, selon la jurisprudence, au moment de l'entrée en fonction et après la conclusion du contrat. La jurisprudence indique que d'après l'art. 91 al. 1 LEI, l'employeur doit se renseigner sur l'autorisation requise pour exercer une activité lucrative en Suisse avant l'entrée en fonction ("Stellenantritt" dans la version allemande) de la personne étrangère concernée. Il faut se référer au commencement du travail qui a lieu après la conclusion du contrat (ATF 137 IV 297 consid. 1.5.1 et la référence).
b) Les recourants estiment en substance que la menace d'une sanction fondée sur l'art. 122 al. 2 LEI ne se justifie pas, dès lors qu'ils n'ont pas violé leur devoir de diligence au sens de l'art. 91 al. 1 LEI et encore moins de manière répétée. Ils font valoir que C.________ leur avait expressément dit qu'il avait le droit de travailler en Suisse et qu'il disposait des documents nécessaires, ajoutant qu'il avait déjà travaillé pour d'autres employeurs en Suisse. Ils estiment que le "parcours" de C.________ qui a travaillé illégalement en Suisse durant de nombreuses années, ne peut que confirmer qu'il leur avait faussement assuré disposer des documents nécessaires pour travailler légalement en Suisse. Les recourants allèguent encore qu'ils auraient procédé de manière active pour examiner si l'intéressé disposait d'un titre de séjour valable pour exercer une activité lucrative, puisqu'ils lui avaient demandé d'en présenter un avant de conclure un contrat de travail en bonne et due forme. Lorsqu'ils ont constaté que C.________ ne fournissait pas l'autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative en Suisse, ils ont immédiatement cessé tout rapport avec lui et n'ont pas conclu de contrat de travail avec lui.
Ces allégations sont contredites par les déclarations du recourant à la police, lors de son audition du 29 mai 2020. A cette occasion, ce dernier a non seulement reconnu avoir engagé C.________ entre les mois de mars et avril 2020, mais encore que c'est celui-ci qui aurait démissionné.
Quoi qu'il en soit, peu importe l'absence d'un contrat écrit, il n'est pas contesté que C.________ a effectivement travaillé pendant une certaine période pour les recourants. Or, comme rappelé ci-dessus, le moment déterminant lors duquel l'employeur doit s'assurer que l'employé dispose d'une telle autorisation est celui de l'entrée en service. En acceptant le travail de C.________, sans vérifier au préalable que ce dernier disposait d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse, que ce soit en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès du Service de l'emploi, les recourants ont failli à leur devoir de diligence prévu à l’art. 91 al. 1 LEI. Pour le reste, le fait que C.________ aurait expressément dit aux recourants qu'il avait le droit de travailler en Suisse, qu'il disposait des documents nécessaires et qu'il avait déjà travaillé pour d'autres employeurs en Suisse, ne dispensait pas les recourants de procéder aux vérifications qu'impose l'art. 91 LEI (cf. TF 6B_670/2018 du 10 septembre 2018 consid. 3.3.3).
c) Dès lors que la violation du devoir de diligence est établie, il se justifie de prononcer une sanction administrative au sens de l'art. 122 LEI. En l'occurrence, c'est à bon droit que l'autorité intimée appliqué l'alinéa 2 de cette disposition – menaçant l'employeur de rejeter ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée d'un à douze mois au cas où il ne respecterait pas les procédures applicables pour l'engagement de main d'œuvre étrangère. L'avertissement prévu dans cette disposition peut en effet être infligé à l'employeur dès la première infraction commise, comme rappelé ci-dessus (cf. consid. 2 et ATF 141 II 57 consid. 7 précité). Pour le surplus, la prononciation d'un simple avertissement, s'agissant d'une première infraction de l'employeur, apparaît être conforme au principe de la proportionnalité (cf. ATF 141 II 57 consid. 7 et 8).
5. Les recourants contestent encore l'émolument qui leur est réclamé.
Il n'y a pas lieu de remettre en cause la perception de cet émolument, conformément à l'art. 123 LEI, dès lors que comme constaté ci-dessus, le prononcé d'une sommation est justifié en l'espèce. Par ailleurs, le montant de l'émolument réclamé est conforme à l'art. 5 (ch. 23a) du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) qui prévoit le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.
Ce grief est rejeté.
6. Enfin, les recourants contestent la décision attaquée en tant qu'elle comporte une dénonciation du recourant aux autorités pénales.
Dès lors que le recourant a fait l'objet d'une ordonnance pénale du 14 octobre 2020, ce grief a perdu son objet.
7. Vu ce qui précède, le recours est rejeté et la décision attaquée, confirmée.
Les frais de justice sont mis à la charge des recourants qui succombent, solidairement entre eux (cf. art. 49 al. 1 et 51 al. 2 LPA-VD).
Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 30 octobre 2020 par le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, est confirmée.
III. Les frais judiciaires à hauteur de 600 (six cents) francs sont mis à la charge de A.________ et de B.________, solidairement entre eux.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 2 juin 2021
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.