TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 janvier 2022
Composition	M. Guillaume Vianin, président; MM. Marcel-David Yersin et Jean-Etienne Ducret, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourant

A.________  à ******** représenté par Me Eric Muster, avocat à Lausanne.

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

  

Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne.

  

 

Objet	Refus de renouveler
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 14 janvier 2021 refusant une autorisation de travail à B.________

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ exploite le Café-Restaurant «********», à ********; sa raison individuelle est inscrite au Registre du commerce depuis le ******** 2015.

B.                     Le 22 septembre 2017, A.________ a engagé B.________, ressortissant du Bangladesh, en qualité de cuisinier qualifié dans la cuisine indienne et du Bangladesh, pour un salaire mensuel brut de 5'225 fr.85, part au 13^e salaire incluse. Le même jour, il s’est engagé en outre, à l’égard de l’autorité compétente, à atteindre un effectif de personnel de cinq postes à plein temps dans son établissement, soit 500%. Toujours le même jour, A.________ a requis la délivrance d’une autorisation de séjour avec exercice d’une activité lucrative en faveur de B.________. Le 27 novembre 2017, le Service de l’emploi (SDE) a préavisé positivement cette demande pour une période de six mois. Après avoir obtenu une autorisation de séjour de courte durée, B.________ est entré en Suisse le 31 janvier 2018 et a rejoint l’établissement précité.

Le 28 mai 2019, A.________ et B.________ ont conclu un nouveau contrat de travail de durée indéterminée débutant le 1^er juin 2019, fixant le salaire mensuel brut de l’intéressé à 5'319 fr., part au 13^e salaire incluse. Le même jour, A.________ a requis la délivrance d’une autorisation de séjour annuelle en faveur de l’intéressé. Déférant à la demande du SDE, il a joint à sa demande les fiches de salaire délivrées à B.________ pour la période de juin 2018 à juin 2019, ainsi qu’une attestation de suivi de cours de français de niveau A, du 3 septembre au 17 décembre 2018 à raison de deux heures par semaine. Une autorisation de courte durée, valable jusqu’au 31 janvier 2020, a été délivrée à l’intéressé le 22 août 2019. Dans sa décision du 9 août 2019, le SDE a informé A.________ de ce qui suit:

"Une transformation de cette autorisation de courte durée en autorisation de séjour (permis B) ne pourra pas être prise en considération car votre établissement ne correspond pas aux conditions fixées par le Secrétariat d'Etat aux migrations. En effet, une autorisation de séjour peut être délivré uniquement si les conditions salariales ont été adaptées en fonction des années de services selon les normes de la CCNT pour les hôtels, restaurants et cafés, si la personne concernée prouve qu'elle dispose de connaissances linguistiques de la langue officielle du lieu de travail (niveau A2) pour s'intégrer durablement à l'environnement professionnel et social, si l'établissement peut présenter un bilan et compte de résultat sains et enfin, si l'établissement dispose d'un effectif du personnel de cinq postes (500%) et d'au moins 40 couverts. L'exploitation d'un fast-food (service de plats à l'emporter) ne doit présenter qu'une part minime du chiffre d'affaires. Pour terminer, l'employeur devra apporter la preuve que le salaire pour la période écoulée a été versé sur un compte bancaire. "

C.                     Le 23 janvier 2020, A.________ a derechef requis la délivrance d’une autorisation de séjour en faveur de B.________. Le 19 août 2020, le SDE a invité A.________ à lui faire parvenir plusieurs documents, parmi lesquels la copie des fiches de salaire des douze derniers mois et la preuve que le salaire pour la période écoulée a été versé sur le compte de l’intéressé, ainsi qu’une attestation d’une école de langue démontrant que le niveau de français est atteint. Les fiches de salaire demandées ont été produites; toutes ont été signées pour reçu par B.________. A également été produite une attestation de l’école «********», du 25 août 2020, confirmant que ce dernier est inscrit et participe depuis le 6 janvier 2020 à un cours de français hebdomadaire de deux heures de niveau A.

Le 21 octobre 2020, le SDE a réclamé à A.________ plusieurs documents, parmi lesquels la preuve que le salaire avait été versé sur un compte bancaire au nom de B.________, ainsi qu’une attestation d’une école de langue de réussite par l’intéressé d’un examen de niveau linguistique. Le 31 octobre 2020, A.________ a indiqué au SDE que chaque début de mois, ses employés ont reçu leur salaire au comptant par la caisse. Il a produit en outre une attestation de l’école «********», du 26 octobre 2020, confirmant que B.________ suivait un cours de français de niveau A1.1 depuis le 3 septembre 2018, à raison de deux heures par semaine et que ce dernier se montrait motivé et assidu dans cet apprentissage.

Par décision du 16 décembre 2020, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation de séjour requise, en invoquant les motifs suivants:

"(…)

La législation nous impose de statuer au regard de l'économie et du marché du travail et de n'accorder des autorisations à des ressortissants d'Etats tiers qu'à certaines conditions strictement définies dans la LEI et l'OASA.

 

Une autorisation de séjour au sens de l'art 20, al. 1, OASA ne sera accordée que si les conditions suivantes sont remplies:

- les conditions fixées au ch. 4 7.9.1 1, let. a) à g) sont réunies de manière cumulative.

- les connaissances de la langue nationale parlée sur le lieu de travail équivalent au niveau A2 (art 23, al 2 LEI).

 

Dès lors, l'effectif du personnel de l'établissement doit être équivalent à cinq postes à plein temps (500%) au moins. Or, l'effectif du personnel total de l'établissement est équivalent à 300%.

 

En outre, vous ne nous avez fourni que des attestations de participation à des cours. En effet, vous nous avez transmis tout d'abord une attestation de participation à des cours de français niveau A, datée du 25 août 2020, mentionnant que l'intéressé suit des cours depuis le 6 janvier 2020. Une seconde attestation de suivi de cours de français niveau A1.1 datée 26 octobre 2020 nous est parvenue, qui atteste que l'intéressé suit des cours depuis le 3 septembre 2018.

 

Enfin, notre décision datée du 9 août 2019 relative à la prolongation du permis L de la personne concernée stipule que la transformation de l'autorisation de courte durée en autorisation de séjour (permis B) ne pourra être prise en considération entre autre que si l'employeur apporte la preuve que le salaire pour la période écoulée a été versé sur un compte bancaire. Or, dans votre courrier du 31 octobre 2020, vous précisez que le salaire a été versé en espèce depuis la caisse de votre établissement.

 

Dès lors, force nous est de constater que la demande ne remplit pas les conditions précitées. Au vu de ce qui précède. l'autorisation sollicitée ne peut être accordée.

(…)"

Le 5 janvier 2021, A.________ est intervenu auprès du SDE par la plume de son conseil. Selon ses explications, la situation économique vécue depuis le mois de février 2020 n'aurait pas permis d'augmenter l'effectif du restaurant et le chiffre d'affaires 2020 est en très net recul; il a requis qu’il soit tenu compte des circonstances sanitaires et économiques. Il a produit une attestation du 18 décembre 2020, par laquelle la formatrice atteste que B.________ a obtenu, à la dernière évaluation qui a eu lieu en novembre 2020, les niveaux A 1.2 en oral et A 2.1 à l'écrit, ainsi qu’un courrier électronique du 18 décembre 2020 confirmant l'inscription de l’intéressé à un examen du test FIDE, l'évaluation orale et écrite devant avoir lieu le 3 février 2021. A.________ a confirmé qu’il n’avait pas procédé au versement du salaire sur un compte bancaire au nom de B.________, rappelant qu’il avait toujours versé les salaires en espèces. Pour le cas où le  renouvellement du titre de séjour de l’intéressé, respectivement la délivrance d'un permis de séjour était subordonné au respect de cette condition, A.________ s’est dit prêt à prendre l'engagement de verser le salaire par voie bancaire. Au vu de ces éléments, il a requis le SDE de bien vouloir reconsidérer la décision du 16 décembre 2020. Par décision du 14 janvier 2021, annulant et remplaçant cette dernière décision, le SDE a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de B.________, pour le motif suivant:

"La législation nous impose de statuer au regard de l'économie et du marché du travail et de n'accorder des autorisations à des ressortissants d'Etats tiers qu'à certaines conditions strictement définies dans la LEI et l'OASA.

 

Notre décision datée du 9 août 2019 relative à la prolongation du permis L de la personne concernée stipule que la transformation de l'autorisation de courte durée en autorisation de séjour (permis B) ne pourra être prise en considération entre autre que si l'employeur apporte la preuve que le salaire pour la période écoulée a été versé sur un compte bancaire. Or, dans votre courrier du 31 octobre 2020, vous précisez que le salaire a été versé en espèce depuis la caisse de votre établissement.

 

Au vu de ce qui précède, l'autorisation sollicitée ne peut être accordée."

D.                     Par acte du 15 janvier 2021, A.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre la décision du SDE du 14 janvier 2021. Il conclut principalement à la réforme de cette décision, en ce sens qu’une autorisation de séjour soit délivrée à B.________; subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision.

Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Appelé à la procédure, le Service de la population (SPOP) a produit son dossier, sans prendre de conclusion.

Dans sa réplique, A.________ maintient ses conclusions.

Le SDE maintient les siennes.

Par avis du 12 avril 2021, le juge instructeur a informé les parties que la cause lui paraissait en état d’être jugée.

E.                     Dans une écriture ultérieure, du 16 septembre 2021, A.________ s’est prévalu du paiement des salaires sur le compte bancaire de B.________ depuis le dépôt du recours. Il a requis du juge instructeur qu’il interpelle le SDE sur le maintien du permis de séjour de l’intéressé.

Invité à se déterminer, le SDE maintient ses conclusions.

A.________ s’est déterminé en dernier lieu.

F.                     Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration [LEI; RS 142.20]), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Le litige a trait au refus de l’autorité intimée d'accorder une autorisation préalable, en vue de l'octroi à B.________, cuisinier qualifié, d'une autorisation de séjour annuelle. Pour l’autorité intimée, il n’y aurait pas lieu d’entrer en matière sur cette demande, dans la mesure où le recourant a continué à rémunérer son employé au comptant, par la caisse, au lieu de créditer son compte en banque. L’intéressé est ressortissant d’un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application, soit notamment l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

a) L'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative est réglée aux art. 18 ss LEI. Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Même si les conditions d’une autorisation sont toujours remplies, sa prolongation est en principe à nouveau soumise à l’appréciation des autorités. Bien qu’il n’y ait pas de droit à la prolongation du simple fait que l’admission initiale a été accordée, la diligence nécessaire restreint dans un tel cas la marge de décision des autorités, qui ne peuvent refuser cette demande de prolongation sans raison valable (Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n°18 ad art. 18, références citées).

Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (al. 3; cf. en outre art. 19 OASA). Quant à l'autorisation de séjour, l'art. 33 LEI prévoit que celle-ci est octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 3; cf. en outre art. 20 OASA).

b) Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives (cf. art. 89 OASA, aux termes duquel ces directives sont édictées par le SEM). Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 143 II 443 consid. 4.5.2 p. 450; 141 II 338 consid. 6.1 p. 346; 133 II 305 consid. 8.1).

Le ch. 4.7 des Directives et commentaires du SEM, Chapitre 4, Séjour avec activité lucrative, état au 1^er novembre 2021 (ci-après: Directives LEI chapitre 4) contient un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères qu'il convient d'observer en matière de qualifications. Selon le ch. 4.7.9.1.1 des directives précitées, les cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies:

"a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.
b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).
c) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.
d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.
f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.
h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.). "

 

Aux termes du ch. 4.7.9.1.3, intitulé "réglementation du séjour":

"Le règlement initial du séjour des cuisiniers spécialisés s’effectue au moyen d’une autorisation au sens de l’art. 19, al. 1, OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois (art. 32, al. 3, LEI). Pour les restaurants dont l’ouverture est récente, l’autorisation accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n’est prolongée qu’en cas de bonne marche de l’entreprise.

Une autorisation de séjour au sens de l’art. 20, al. 1, OASA ne sera accordée que si les conditions suivantes sont remplies:

-       les conditions fixées au ch.4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de manière cumulative;

-       les connaissances de la langue nationale parlée sur le lieu de travail équivalant au niveau A2 (art. 23, al. 2 LEI)." 

c) A teneur de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité.

Les dispositions d'exécution sont contenues au Chapitre 9 "Décision préalable des autorités du marché du travail et procédure d'admission" (art. 83 à 86) de l'OASA. Selon l'art. 83 al. 1 OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88 al. 1) décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI (let. a). Elle décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée et les requérants d’asile, si un changement d’emploi peut être autorisé (al. 2). La décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée limitée en Suisse (al. 3). L’art. 84 OASA précise que la durée de validité des décisions préalables des autorités du marché du travail est de six mois et peut être prolongée pour des raisons majeures. L’art. 85 OASA confère au SEM la compétence d’approuver l’octroi et le renouvellement des autorisations de courte durée et de séjour, l’octroi de l’établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail (art. 83 al. 1). Le Département fédéral de justice et police (DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d’établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d’approbation (al. 2). L’autorité cantonale compétente en matière d’étranger (art. 88 al. 1) peut soumettre pour approbation une décision au SEM afin qu’il vérifie si les conditions prévues par le droit fédéral sont remplies (al. 3).

Aux termes de l’art. 1^er let. a de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure d’approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers, du 13 août 2015 (RS 142.201.1), sont soumis pour approbation au SEM notamment les décisions préalables des autorités du marché du travail concernant des ressortissants d’Etats non membres de l’Union européenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE) lorsqu’elles portent sur: l’octroi d’une autorisation de courte durée en vertu de l’art. 19 al. 1 OASA (ch. 1) ou l’octroi d’une autorisation de séjour en vertu de l’art. 20 al. 1 OASA (ch. 2).

La procédure d'approbation est décrite dans les Directives LEI. Si l'autorité cantonale du marché du travail a accordé l'autorisation préalable, elle transmet sa décision pour approbation au SEM, lequel procède à un contrôle non seulement des aspects économiques, mais aussi des conditions de police des étrangers (Directives LEI chapitre 4 ch. 4.6.3; cf. aussi Minh Son Nguyen, in: Code annoté du droit des migrations, op. cit., n. 31-33 ad art. 40; voir toutefois Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4^e éd., Zurich 2020, p. 221, selon lesquels l'autorité fédérale examine seulement si les conditions liées au marché du travail sont réunies). Selon l'art. 88 OASA, chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application (al. 1); le SEM se charge de toutes les tâches d’exécution de la LEI et des ordonnances d’application qui n’ont été attribuées ni à une autorité cantonale ni à une autre autorité fédérale (al. 2).

En raison de la répartition des compétences décisionnelles en matière de délivrance d'autorisations de séjour avec activité lucrative, il appartient en premier lieu aux cantons, respectivement à leurs offices de l'emploi, de statuer sur le refus initial d'une autorisation d'exercer une activité lucrative alors que la Confédération est chargée, en cas de décision préalable positive de l'autorité cantonale du marché de l'emploi, de se prononcer aussi sur cette question par la voie de la procédure d'approbation (ATF 127 II 49 consid. 3a; 120 Ib 6 consid. 2 et 3a, applicables mutatis mutandis à la LEI et à l’OASA). En droit cantonal, le SDE est, vu l’art. 64 LEmp, l'autorité du marché du travail au sens de la LEI. A ce titre, il est notamment compétent pour: préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (let. a); contrôler la conformité des conditions d'emploi prévues dans les contrats de travail présentés à l'appui des demandes, au regard des normes des conventions collectives de travail, des contrats-types de travail et des usages professionnels et locaux, ainsi que du principe de la priorité de la main-d’œuvre résidente (let. b); décider si une activité doit être considérée comme lucrative (let. c). Pour sa part, le SPOP est, vu l’art. 3 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la LEI (LVLEI; BLV 142.11), compétent en matière de police des étrangers et d'asile; il a, sous réserve de l'article 5, notamment les attributions suivantes: octroyer, le cas échéant prolonger, les autorisations de courte durée, frontalières, de séjour, d'établissement (art. 40 al. 1 LEI) ou régler le séjour dans l'attente d'une décision (art. 17 al. 2 LEI; ch. 1); prononcer les refus d'autorisations précitées ou de leur prolongation ainsi que leur révocation (art. 32 à 35 et 62 LEI; ch. 2); prononcer les décisions de renvoi de Suisse (art. 64 LEI) ou du canton (art. 37 LEI; ch. 2^bis); mettre en œuvre les décisions de renvoi (art. 69 LEI; ch. 3).

3.                      En l'occurrence, le recourant B.________, cuisinier spécialisé, est soumis à une réglementation spéciale, comme cela ressort des Directives LEI et des indications figurant sur le site Internet du SEM (cf. consid. 2b ci-dessus). En vertu de cette réglementation, le recourant a d'abord obtenu une autorisation de courte durée (au sens de l'art. 19 al. 1 OASA), laquelle a été renouvelée à plusieurs reprises. Il importe de constater à cet égard que le permis L de l’intéressé, délivré en janvier 2018 et valable jusqu'au 29 janvier 2019, a été prolongé, respectivement renouvelé jusqu'au 31 janvier 2020, si bien que la durée maximale de deux ans prévue par l'art. 32 al. 3 LEI est d'ores et déjà atteinte.

a) Le recourant conclut principalement à la réforme de la décision attaquée, en ce sens qu’une autorisation de séjour soit délivrée à B.________. Dans ses dernières écritures, le recourant fait allusion au renvoi éventuel de ce dernier vers son pays d’origine, auquel il paraît s’opposer pour des motifs humanitaires. On rappelle sur ce point que la délivrance des autorisations de séjour et le prononcé des décisions de renvoi relèvent de la compétence du SPOP (cf. art. 3 al. 1 ch. 1 et ch. 2^bis LVLEI). Ces conclusions et les explications qui l’accompagnent excèdent par conséquent le cadre de la décision attaquée (cf. art. 79 al. 2, 1^ère phrase, LPA-VD). Il sera ainsi uniquement entré en matière sur les conclusions tendant à obtenir la réforme de la décision entreprise – soit le refus par l’autorité intimée de délivrer une autorisation préalable d’exercer une activité lucrative en Suisse (cf. consid. 2c) – ou l’annulation de celle-ci.

b) Dans la décision attaquée – qui annule et remplace la précédente décision négative du 16 décembre 2020 –, l’autorité intimée ne retient plus qu’un seul motif de refus; elle a par conséquence renoncé aux autres motifs de refus opposés au recourant dans sa précédente décision. L’autorité intimée rappelle que, dans la décision du 9 août 2019 prolongeant le permis L de l’intéressé, il a expressément été indiqué que la "transformation" de l'autorisation de courte durée en autorisation de séjour ne pourrait être prise en considération, notamment, que si le recourant apportait la preuve que le salaire de B.________ pour la période écoulée a été versé sur un compte bancaire. Constatant que, dans son courrier du 31 octobre 2020, le recourant avait lui-même reconnu que le salaire avait été versé en espèces depuis la caisse de l’établissement, l’autorité intimée a retenu que la condition précitée n’était pas remplie. Certes, il n’existe aucun indice que le recourant aurait versé à son employé un salaire inférieur aux minimas prévus par la CCNT. Les explications de l’autorité intimée à cet égard sont d’autant moins convaincantes qu’elle se fonde sur le salaire versé à B.________ et déclaré à la Caisse de compensation AVS en 2018, 36'580 fr.95. Or, cette rémunération a trait à une période de sept mois (du 1^er juin au 31 décembre 2018) et non douze, comme elle le retient hâtivement. Dans la mesure où, toutefois, l’autorité intimée doit s’assurer, avant de délivrer son autorisation préalable, de ce que la rémunération du cuisinier est bien conforme aux minima fixés par la CCNT, comme on l’a vu plus haut, il était certainement justifié d’exiger de l’employeur qu’il produise des extraits de compte attestant du paiement du salaire en faveur de l’employé. Il est patent en outre que l’autorité se doit de statuer sur la situation de fait prévalant au moment où elle prend sa décision (dans ce sens, arrêts PE.2019.0346 du 18 novembre 2020 consid. 4; PE.2019.0454 du 30 juillet 2020 consid. 4b/cc). Or, au début du mois de janvier 2021, le recourant avait, certes, pris l’engagement de verser le salaire de son cuisinier par voie bancaire, pour autant que la délivrance d'un permis de séjour soit subordonnée au respect de cette condition. Jusqu’au 31 décembre 2020 toutefois, B.________ avait perçu son salaire au comptant, par la caisse. A ce moment-là, c’était à bon droit que l’autorité intimée a refusé de délivrer l’autorisation préalable requise.

c) La situation a cependant évolué puisque, depuis le mois de janvier 2021, le salaire est versé chaque mois de façon régulière sur le compte en banque de B.________, selon les extraits produits par le recourant à l’appui de son écriture spontanée du 16 septembre 2021. En outre, ce salaire – 4'910 fr. brut par mois, plus 409 fr. de part mensuelle au 13^e salaire – est conforme aux minima prévus par la CCNT jusqu’au 31 décembre 2021 (cf. art. 10 al. 1 ch. IV CCNT). Dès lors, plus aucun motif ne s’oppose désormais à ce que l’autorité intimée délivre à l’intéressé une autorisation préalable d'exercer une activité lucrative. Le fait, pour l’autorité intimée, de maintenir son refus est contraire au principe de proportionnalité (art. 96 LEI). Dans ces conditions, la décision attaquée ne peut être confirmée. Il convient de l'annuler et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle accorde une autorisation préalable en vue de l'octroi au recourant d'une autorisation de séjour, conformément à l’art. 40 al. 2 LEI.

4.                      Au vu de ce qui précède, le recours sera admis dans la mesure de sa recevabilité. La décision attaquée sera annulée et la cause renvoyée à l’autorité intimée, afin qu'elle procède dans le sens des considérants du présent arrêt.

Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, n'aura pas à supporter de frais de justice (cf. art. 49 al. 1, 52 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). De même, il y a lieu de lui allouer des dépens qui, cependant, seront réduits pour tenir compte du fait que l’admission du recours est due à des circonstances postérieures à la décision attaquée, que l’autorité intimée a, ceci nonobstant, maintenue (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Cette indemnité sera mise à la charge du Département dont dépend l’autorité intimée.

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable.

II.                      La décision du Service de l'emploi, du 14 janvier 2021, est annulée.

III.                    La cause est renvoyée au Service de l’emploi pour nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt.

IV.                    Le présent arrêt est rendu sans frais.

V.                     L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l’économie, de l’innovation et du sport, versera à A.________, des dépens réduits, arrêtés à 500 (cinq cents) francs.

 

Lausanne, le 5 janvier 2022

 

Le président:                                                                                            Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.