TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 19 avril 2021
Composition	M. Guillaume Vianin, président; Mme Marie-Pierre Bernel, juge et M. Jean-Etienne Ducret, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourante

A.________ à ********.

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Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

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Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne.

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Tiers intéressé

B.________ à ********.

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Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 12 février 2021 (refus d'autorisation de travail)

 

Vu les faits suivants:

A.                     Ressortissante de République dominicaine, née en 2001, A.________ est entrée en Suisse le 19 décembre 2011 et y a rejoint sa mère, C.________, épouse d’un ressortissant de l’UE, à ********. Une autorisation de séjour UE/AELE au titre du regroupement familial lui a été délivrée le 2 février 2012; cette autorisation a été renouvelée depuis lors et sa dernière date d’échéance a été fixée au 14 avril 2021. Après un placement d’urgence en famille d’accueil suite à un conflit avec sa mère, A.________ a quitté la Suisse le 30 juillet 2018 pour rejoindre sa famille dans son pays d’origine. Elle n’a pas informé les autorités de son départ.

A.________ est revenue en Suisse dans le courant du mois de juillet 2019. Elle a emménagé chez D.________, à ********, le 24 septembre 2019. Elle perçoit le revenu d’insertion depuis le 1^er octobre 2019. Par décision du 4 mars 2020, le Service de la population a constaté que l’autorisation de séjour UE/AELE délivrée à A.________ avait pris fin et a refusé de lui délivrer une nouvelle autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Il a en outre prononcé le renvoi de l’intéressée. Cette décision a été notifiée le 23 juin 2020 à l’intéressée.

Par acte du 26 juin 2020, A.________ a recouru contre cette dernière décision auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP). La cause a été enregistrée sous n°PE.2020.0127.

B.                     Le 27 août 2020, B.________, entreprise de nettoyages, repassage, garde d’enfants, peinture et entretien de jardins, et A.________ ont conclu un contrat de travail, aux termes duquel cette dernière a été engagée en qualité de nettoyeuse à compter du 1^er septembre 2020, pour une durée indéterminée, à raison de vingt heures par semaine, moyennant un salaire horaire de 19 fr.62, treizième salaire (8,33%) en sus. Le 15 janvier 2021, l’employeuse a requis du Service de l’emploi (SDE) la délivrance d’une autorisation de séjour et de travail en faveur de l’intéressée.

Par décision du 12 février 2021, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation requise.

C.                     Par acte du 1^er mars 2021, A.________ a saisi la CDAP d’un recours contre cette dernière décision. Elle a requis la jonction de la présente cause avec la cause enregistrée sous n°PE.2020.0127.

Le SDE a produit son dossier, sans être appelé à répondre.

Le 8 mars 2021, A.________ a réitéré sa requête de jonction.

Par avis du 9 mars 2021, le juge instructeur a refusé de faire droit à sa requête et a informé les parties que le Tribunal rendrait prochainement son arrêt.

Appelée à la procédure, l’employeuse n’a pas procédé.

D.                     Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application de la LEI ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      L’art. 82 LPA-VD permet à l'autorité de recours de renoncer à l'échange d'écritures ou, après celui-ci, à toute autre mesure d'instruction, lorsque le recours paraît manifestement irrecevable, bien ou mal fondé (al. 1). Dans ces cas, elle rend à bref délai une décision d'irrecevabilité, d'admission ou de rejet sommairement motivée (al. 2).

3.                      La recourante, qui séjournait en Suisse au titre du regroupement familial avec sa mère, épouse d’un ressortissant communautaire, conformément aux art. 7 let. d de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) et 3 par. 1 et 2 let. a de l’annexe audit texte, ne peut plus se prévaloir des droits tirés de la libre circulation. En effet, son autorisation de séjour UE/AELE a pris fin au 31 janvier 2019 et sa prolongation n’entre pas en considération (cf. arrêt PE.2020.0127, du même jour, considérants 3 et 4). Par conséquent, c’est bien à la lumière du droit interne exclusivement, soit la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20) et ses ordonnances d’application, qu’il y a lieu d’examiner la demande de l’employeuse de la recourante, tendant à ce qu’une autorisation de séjour et de travail soit délivrée à cette dernière, ainsi que le recours contre la décision de refus de délivrer cette autorisation.

4.                      a) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1^ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2^ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a LEmp. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au 1^er janvier 2021, ch. 4.6.1).

b) Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

aa) La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4^e éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [éds], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives du SEM, il convient, lors de l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).

bb) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce qui suit:

«(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références citées).

«L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2, références citées).»

Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1^er janvier 2008.

En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1^er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives SEM, ch. 4.3.3).

cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des directives du SEM précitées (ch. 4.3.5):

«(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)»

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).

5.                      En la présente espèce, il appert que deux au moins des conditions posées par l’art. 18 LEI ne sont pas remplies.

a) On peut laisser ouverte la question de savoir si l’activité de nettoyeuse, pour laquelle la recourante a été engagée, sert les intérêts économiques du pays. On observe à cet égard que le salaire horaire promis à la recourante excède de 12 centimes le montant minimum prévu par la grille des salaires minimaux 2021 (E3), annexée à la Convention collective du secteur du nettoyage pour la Suisse romande, dans sa teneur prorogée jusqu’au 31 décembre 2022 (arrêté du Conseil fédéral du 14 mars 2018). Il n’en demeure pas moins que l’entreprise B.________ semble employer pour l’essentiel une main-d'œuvre peu qualifiée et disposée à travailler pour de bas salaires, comme on le voit en l’occurrence.

b) Surtout, il n’est pas démontré que l’employeuse ait entrepris, préalablement à l’engagement de la recourante et au dépôt de la demande, des efforts de recherche en vue de trouver une nettoyeuse sur le marché local, comme l’exige l’art. 21 al. 1 LEI. On rappelle que la demande de permis de séjour avec prise d’emploi doit être accompagnée d’une lettre de motivation de l’employeur avec preuves de recherches sur le marché de l'emploi suisse et européen (cf.: https://www.vd.ch/themes/population/population-etrangere/entree-et-sejour/etats-tiers/prise-dune-activite-salariee/). Or, en l’espèce, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse locale. Rien n’est du reste allégué à cet égard. L’employeuse a simplement passé un contrat de travail avec la recourante le 27 août 2020, avant de requérir la délivrance d’une autorisation de séjour le 15 janvier 2021.

c) En outre, la recourante parle sans doute le français, mais elle ne se prévaut d’aucun diplôme professionnel, ni d’une formation professionnelle spéciale, assortie de plusieurs années d’expérience. Par conséquent, elle ne saurait être considérée comme un travailleur qualifié au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEI. De même, elle ne démontre pas qu’elle possède des connaissances particulières au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEI, de sorte que la question de savoir si une autorisation pourrait être accordée en dérogation aux conditions d’admission ne se pose pas davantage. L’emploi de nettoyeuse ne requiert en effet guère de connaissances ou de capacités professionnelles particulières. Dès lors, l’employeuse était en mesure de se procurer sur le marché du travail local, sans grande difficulté, des employés susceptibles d’occuper le poste de la recourante.

d) Il appert ainsi que l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une suite positive à la demande dont elle a été saisie en la présente espèce par E.________.

6.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, selon la procédure simplifiée prévue à l’art. 82 LPA-VD, et à la confirmation de la décision attaquée. Bien que le sort du recours eût commandé que la recourante en supporte les frais, ceux-ci seront laissés, compte tenu des circonstances du cas d’espèce, à la charge de l’Etat (art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre en revanche pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 12 février 2021, est confirmée.

III.                    Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

 

Lausanne, le 19 avril 2021

 

Le président:                                                                                             Le greffier:


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.