TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 8 avril 2022
Composition	Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Emmanuel Vodoz et Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Leticia Blanc, greffière.

 

Recourants

1. A.________ à ******** 2. B.________, en ********, tous deux représentés par Me Michel DUPUIS, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne.

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 16 avril 2021 (demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________)

 

Vu les faits suivants:

A.                     B.________, ressortissant pakistanais né en 1962, est entré une première fois en Suisse en juillet 1996. Il a été titulaire d’une autorisation de séjour, valable jusqu’au 14 juillet 2000. Après qu'il a quitté la Suisse, il s’est établi en Italie, où il a été mis au bénéfice d’une carte d’identité et d’un permis de séjour.

En 2015, le prénommé est entré une seconde fois en Suisse et a fait inscrire, le 25 mars 2015, au Registre du commerce du Canton de Vaud une entreprise individuelle dénommée C.________. Le but de cette société était le commerce d’articles artisanaux et de produits orientaux ainsi que de la cuisine orientale.

Développant une activité lucrative dans le cadre de sa société individuelle, B.________ a déposé une première demande de permis de séjour avec activité lucrative en date du 14 septembre 2017. A l’appui de cette requête, l’intéressé a notamment fourni une copie de sa comptabilité au 31 décembre 2016.

Par décision du 27 octobre 2017, le Service de l’emploi (ci-après : le SDE) a refusé de délivrer à B.________ une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante, retenant en substance que son admission ne présentait pas un intérêt économique prépondérant pour la Suisse, son entreprise ne contribuant pas à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée et ne créant pas de places de travail pour la main-d’œuvre locale.

Par acte du 27 novembre 2017, B.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : la CDAP ou le tribunal), concluant principalement à ce qu’une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante lui soit accordée, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle instruction et nouvelle décision. Sur le fond, B.________ a fait valoir qu’il remplissait les conditions d’octroi de l’autorisation sollicitée car il avait développé une activité dégageant un chiffre d’affaires important et engagé une personne dans le cadre des mesures d’allocation d’initiation au travail de l’assurance chômage, de sorte que son activité représentait un intérêt économique important pour le canton et la Suisse.

Par courrier du 5 juin 2018, B._______ a transmis au tribunal un extrait du Registre du commerce du Canton de Vaud relatif à la nouvelle société qu’il venait de créer, à savoir la société A.________. L’intéressé a expliqué avoir transformé sa société existante en une société anonyme afin de pouvoir augmenter les opportunités économiques en Suisse. Il ressort de cet extrait que la nouvelle société a son siège à Lausanne et que B.________ en est l’administrateur-président avec signature individuelle. Le but de la société A.________ est l’import-export, la distribution et le commerce de tous produits dans le domaine alimentaire et non alimentaire, en particulier de boissons alcoolisées et non alcoolisées, spiritueux, minérales, tabac, textiles et produits destinés à la restauration et l’hôtellerie. Dite société est également active dans l’achat et la vente de véhicules en tout genre, notamment de véhicules automobiles, ainsi que dans l’organisation d’événements, en particulier des expositions et festivals.

Par un arrêt du 13 juillet 2018 (PE.2017.0493), la CDAP a rejeté le recours déposé au motif que l’entreprise individuelle de B.________ ne présentait pas un intérêt économique particulier pour le Canton de Vaud, ni pour la Suisse en général. A l’instar du SDE, la CDAP a souligné, en regard des buts de l’entreprise individuelle, que les activités de celle-ci avaient été formulées en termes si généraux qu’il n’était pas possible d’apprécier leur impact réel sur le marché, à savoir de déterminer si elles correspondaient à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes dans le canton ainsi que sur le marché suisse. Il en allait a fortiori de même pour les buts, encore plus larges, de la nouvelle société créée. La CDAP a considéré que les activités envisagées servaient en réalité les intérêts particuliers de B.________ et des autres participants à l'entreprise plutôt que l'intérêt économique suisse. Elle a encore constaté que le prénommé ne remplissait pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2018 (aLEtr; désormais loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]; RS 142.20) concernant les cadres, spécialistes ou autres travailleurs qualifiés, ni celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 aLEtr, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles et qu’il n’occupait aucune des fonctions mentionnées aux let. a à e de l’art. 23 al. 3 aLEtr. La CDAP a enfin mentionné que la présence de B.________ en Suisse et son activité avaient été déployées en violation des dispositions légales.

B.                     Le 20 novembre 2020, le conseil de la société A.________ et de B.________ a déposé auprès du SDE une « demande de permis L » en faveur de B.________ afin que celui-ci puisse suivre les affaires de la société précitée en se trouvant physiquement régulièrement en Suisse. Etaient notamment annexés à cette demande, le formulaire idoine, un contrat de travail conclu le 19 novembre 2020 entre la société A.________ et B.________ selon lequel ce dernier exerce la fonction de directeur pour un salaire mensuel brut de 5'000 fr. (sans treizième salaire) et une copie de la comptabilité de la société au 31 décembre 2019, dont il ressort à la lecture du compte « pertes et profits » que le chiffre d’affaires s’est élevé à 441'143 fr. 14 pour un résultat positif de 2'554 fr. 27.

Par décision du 16 décembre 2020, le SDE a refusé la demande de prise d’activité lucrative présentée par la société A.________ en faveur de B._______.

Par acte du 11 février 2021, la société A.________ et B._________, par la plume de leur nouveau conseil, ont saisi la CDAP, principalement, d’un recours à l’encontre de la décision du SDE du 16 décembre 2020 et, à titre préjudiciel, d’une requête de restitution du délai de recours en application de l’art. 22 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).

Par un arrêt du 17 février 2021 (PE.2021.0023), la CDAP a rejeté la demande de restitution du délai de recours et déclaré le recours irrecevable.

C.                     B.________ a fait inscrire le 2 décembre 2020 au Registre du commerce du Canton de Vaud une société à responsabilité limitée dénommée D.________ Sàrl. Le but de cette société est la production, l’importation, l’exportation et le commerce de produits alimentaires et de boissons en tout genre en Suisse et à l’étranger, ainsi que l’exploitation de bars, cafés et restaurants et l’organisation et tenue de stands en tout genre dans les marchés et festivals.

D.                     Le 9 février 2021, B.________ a été entendu par la Brigade financière de la Police cantonale vaudoise comme prévenu d'escroquerie et de faux dans les titres. Il ressort notamment ce qui suit du compte rendu établi à l’issue de l’audition:

"[...] Dans le cadre de recherches effectuées auprès du Cautionnement romand, il est apparu que deux demandes de crédit COVID-19 pour la même société, soit A.________ à Lausanne, ont été adressées à PostFinance et à la BCV alors qu’il est clairement stipulé dans la convention que le preneur de crédit n’a pas encore obtenu une telle facilité ou qu’il n’a pas d’autre demande en suspens. Ces demandes sont datées des 27.03.20 et 29.03.20 et s’élèvent respectivement à CHF 29'879.- et CHF 50'000.-. La personne de contact figurant sur ces deux formulaires est B.________, administrateur président avec signature individuelle de A.________. Ces requêtes ont été honorées par les instituts financiers précités.

Le 09.02.21, nous avons procédé à l’audition comme prévenu de B.________. Il a admis être l’auteur des deux demandes de crédit COVID-19 évoquées ci-dessus. B.________ a prétendu n’avoir pas tout compris dans la convention de crédit malgré le fait qu’il ait indiqué au début de son audition lire et comprendre le français.

B._________ a déclaré avoir demandé ces crédits car il a pris peur pour la poursuite des activités d’A.________ en raison des restrictions liées au COVID-19.

B._________ a produit les grands livres, les bilans et comptes PP de A.________ 2018 et 2019. Les recettes s’élèvent respectivement à CHF 235'321.45 et CHF 441'143.14. Ils sont inférieurs pour chacune de ces deux années d’environ CHF 60'000.- par rapport aux montants figurant dans les conventions de crédit.

B._________ a tout d’abord déclaré avoir utilisé ces deux crédits uniquement pour les besoins d’A.________, soit des marchandises, des loyers et des charges. Il a nié avoir payé des poursuites ou d’anciennes dettes avec cet argent. Après discussion, le prévenu a indiqué qu’il était possible qu’une partie de ces fonds ait servi pour ses besoins personnels et ceux de sa famille. Le prévenu n’a pas articulé de chiffres ou de proportion. Il a précisé ne pas s’être enrichi au moyen de ces deux crédits. [...]".

E.                     Le 15 février 2021, la société A.________ et B.________ ont déposé auprès du SDE une demande de réexamen de la décision du 16 décembre 2020, au motif que la décision administrative reposait sur un état de fait incorrect, le SDE ayant retenu à tort que la demande de prise d’activité lucrative concernait un certain E.________, personne totalement étrangère à l’organisation économique de la société A.________.

Par décision du 16 avril 2021, le SDE est entré en matière sur cette demande et a rendu, après réexamen, une nouvelle décision au fond refusant la demande de prise d’activité lucrative présentée par les intéressés, au motif que, d’une part, les activités déployées par la société précitée et son président ne constituent pas une structure importante dont les investissements et les perspectives de développements futurs répondent aux conditions fixées à l’art. 19 let. a LEI et que, d’autre part, elles ne contribuent pas à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée ni ne génèrent de nouveaux mandats pour l’économie helvétique.

F.                     Le 20 mai 2021, la société A.________ et B.________ (ci-après : les recourants), agissant par la plume de leur conseil commun, ont saisi la CDAP d’un recours à l’encontre de la décision du SDE du 16 avril 2021, concluant principalement à sa réforme en ce sens que la demande de prise d’activité lucrative en faveur de B.________ est admise et qu’une autorisation d’exercer une activité lucrative est octroyée à ce dernier ; subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision. A l’appui de leur recours, les recourants ont invoqué en substance que les différents produits de consommation que la société recourante et sa société sœur D.________ Sàrl importent, négocient et distribuent en Suisse répondent à une demande réelle du marché national et local, comme le démontre l’augmentation de son chiffre d’affaires, lequel aurait doublé depuis 2018, pour atteindre près d’un demi-million de francs en 2019 et 2020. Ils ont précisé vouloir créer des emplois à compter du printemps 2021, pour arriver à un total d’au moins huit employés (trois magasiniers, trois chauffeurs et deux employés polyvalents) d’ici 2023, sans toutefois préciser les taux d’occupation envisagés pour ces postes. Les recourants ont encore indiqué avoir conclu un contrat d’exclusivité avec la société E._________ Sàrl, basée en Italie, en vertu duquel la société recourante et sa société sœur D._________ Sàrl assurent l’exclusivité de l’importation et de la diffusion de ses produits de consommation en Suisse.

Le SDE (ci-après aussi: l'autorité intimée) a déposé sa réponse le 25 juin 2021 en concluant au rejet du recours et au maintien de sa décision du 16 avril 2021.

Le SPOP a renoncé à se déterminer en sa qualité d'autorité concernée.

L'avocat des recourants a déposé une réplique le 13 juillet 2021.

La CDAP a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la LEI, ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Aux termes de l'art. 92 LPA-VD, la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SDE.

b) Déposé dans le délai prévu par la LPA-VD par des personnes physique et morale directement touchées par la décision attaquée, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité si bien qu'il convient d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 95 et 99 LPA-VD).

2.                      En premier lieu, les recourants invoquent un motif d'ordre formel, à savoir la motivation insuffisante de la décision attaquée s’agissant du refus de délivrer à B._________ une autorisation d’exercer une activité lucrative indépendante. Ils en déduisent que leur droit d'être entendus en aurait ainsi été violé.

a) D’après l'art. 42 al. 1 LPA-VD, la décision contient notamment l'indication des faits, des règles juridiques et des motifs sur lesquels elle s'appuie (let. c).

L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et l'art. 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01) garantissent aux parties à une procédure judiciaire ou administrative le droit d’être entendues. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, et le droit d'obtenir une décision motivée (ATF 141 V 557 consid. 3.1 p. 564; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282; 135 II 286c consid. 5.1 p. 293; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370).

La jurisprudence a en outre précisé qu'une violation du droit d’être entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, qui peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée, à condition que l'atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée ne soit pas particulièrement grave (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 p. 226; 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197).

b) En l’espèce, le SDE a indiqué considérer que les sociétés administrées par le recourant B._________, bien qu’elles soient dignes d’intérêt, ne représentent pas une structure importante dont les investissements et les perspectives de développement futur répondent aux conditions fixées par la loi; le SDE a en outre souligné que les activités déployées par les sociétés concernées ne rentrent pas non plus dans les domaines d’activités jugés stratégiquement prioritaires par le Conseil d’Etat et sont en concurrence directe avec les acteurs économiques locaux. Ce faisant, les recourants ont pu comprendre les motifs qui ont guidé l'autorité à rejeter leur requête; ils ont pu se rendre compte de la portée de la décision et l'attaquer en connaissance de cause. Au demeurant, une éventuelle violation du droit d'être entendu peut être considérée comme réparée dès lors que le Tribunal cantonal, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, examine librement si c'est à juste titre que l'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur la demande des recourants.

Ce grief d'ordre formel doit dès lors être rejeté.

3.                      Le litige porte sur le point de savoir si le SDE était fondé à refuser au recourant B.________ l’octroi d’une autorisation d’exercer une activité lucrative indépendante.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497 s.). Ressortissant pakistanais, le recourant B.________ ne peut se prévaloir d'aucun traité liant son pays d'origine à la Suisse, de sorte que sa situation doit s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit de la LEI et de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

b) En l’état, le recourant B.________ se trouve en Suisse depuis 2015 sans être au bénéfice d’un quelconque titre de séjour lui conférant le droit d’exercer une activité lucrative.

aa) En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp. L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI; BLV 142.11). Si la demande d’autorisation de séjour ne se fonde pas sur un autre motif que l’exercice d’une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus du SDE, conformément à la jurisprudence constante (cf. notamment PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2b ; PE.2020.0065 du 12 février 2021 consid. 5; PE.2018.0506 du 8 novembre 2019 consid. 4a ; PE.2018.0220 du 8 janvier 2019 consid. 3a; PE.2017.0524 du 14 mars 2018 consid. 2a; PE.2017.0403 du 30 janvier 2018 consid. 2a).

bb) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1^ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2^ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI).

Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'associé d'une raison de commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci est seul gérant et titulaire de la signature individuelle, l'on ne saurait voir un lien de subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille, de sorte qu'il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un "travailleur" (PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2b ; PE.2020.0177 du 19 février 2021 consid. 3c ; PE.2018.0047 du 12 novembre 2018 consid. 2a et les références de jurisprudence citées).

Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c).

L'art. 19 LEI dispose qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b); il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c); et les conditions des art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d).

Ni l'art. 18 LEI, ni l'art. 19 LEI ne confèrent à l'étranger de droit absolu à la délivrance d'une autorisation de prise d’un emploi salarié ou en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 10 ad art. 18 LEtr et n. 3 ad art. 19 LEtr; Marc Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, Migrationsrecht, 5^e éd., Zurich 2019, n. 1 et 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG [LEI]; cf. également arrêts CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a). En revanche, qu'il s'agisse d'une activité salariée ou d'une activité indépendante, les art. 18 et 19 LEI retiennent tous deux que le critère de "servir les intérêts économiques de la Suisse" doit être rempli.

Selon l'art. 20 LEI, le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). En vertu de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a, à savoir au maximum 111 autorisations pour le Canton de Vaud du 1^er janvier au 31 décembre 2022.

Quant aux art. 21 et 23 LEI, ils sont formulés comme suit:

"Art. 21 Ordre de priorité

¹ Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

² Sont considérés comme travailleurs en Suisse:

a.            les Suisses;

b.            les titulaires d'une autorisation d'établissement;

c.            les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative;

d.            les étrangers admis à titre provisoire;

e.            les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative.

³ En dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité."

"Art. 23 Qualifications personnelles

¹ Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

² En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social.

³ Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

a.            les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;

b.            les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif;

c.            les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin;

d.            les cadres transférés par des entreprises actives au plan international;

e.            les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse."

cc) La notion d'"intérêts économiques du pays" retenue expressément aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf. également art. 3 al. 1 LEI), de même que dans une formulation légèrement différente aux art. 21 et 23 LEI, est énoncée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4^e éd., Zurich 2020, p. 202 à 204; Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, op. cit., n. 1 ad art. 18 LEI; Peter Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, op. cit., n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les "Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers, chapitre 4 séjour avec activité lucrative" du Secrétariat d’Etat aux migrations (Directives LEI [dans leur version du 1^er novembre 2021]), lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s’agit pas de créer et maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1). S'agissant plus spécifiquement des demandes d'autorisation en vue d'implanter en Suisse une entreprise ou de développer une activité indépendante, le ch. 4.7.2.1 des Directives LEI rappelle que l'on considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (cf. arrêts du TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013, C-7286/2008 du 9 mai 2011 et C-6135/2008 du 11 août 2011). Au chiffre 4.7.2.2 des Directives LEI, il est précisé qu'en cas d'octroi, les autorisations idoines seront, dans une première phase (création et édification de l’entreprise), délivrées pour deux ans. La prolongation des autorisations dépendra de la concrétisation, dans les termes prévus, de l’effet durable positif escompté de l’implantation de l’entreprise. Les autorisations ne doivent être prolongées que lorsque les conditions qui lui sont assorties sont remplies (art. 62, let. d, LEI; cf. arrêts du TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août 2011).

Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (cf. Uebersax, op. cit., n. 11 ad art. 19 aLEtr; Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, op. cit., n. 1 ad art. 19 LEI; cf. également arrêts CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a).

Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19 let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit être joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3; arrêts PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a; PE.2015.0184 du 13 octobre 2015 consid. 4d).

dd) L’art. 23 LEI permet d'accorder des autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans des domaines pointus nécessitant des compétences spécifiques. Les Directives LEI exposent, au ch. 4.3.5, que les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.

c) En l’occurrence, le SDE a considéré que l’activité lucrative indépendante exercée par le recourant B.________ dans le domaine de l’importation et la diffusion de produits de consommation ne présentait pas un intérêt public et économique important pour le canton. L'autorité intimée a retenu que le développement de l'activité exercée par le prénommé entrerait au surplus en concurrence avec des acteurs économiques locaux.

Il y a lieu de rappeler que la délivrance de l'autorisation requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du marché du travail; ainsi, l'autorité de céans n'intervient que si cette appréciation est abusive ou excessive (PE.2018.0087 du 19 novembre 2018 consid. 5c; PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5c; PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2b), ce que soutiennent en l’espèce les recourants.

aa) La société recourante, dans laquelle le recourant B._________ est l’administrateur président, est une société anonyme qui, selon l’extrait du registre du commerce, est active dans l’import-export, la distribution et le commerce de tous produits dans le domaine alimentaire et non alimentaire, en particulier de boissons alcoolisées et non alcoolisées, spiritueux, minérales, tabac, textiles et produits destinés à la restauration et à l’hôtellerie. Elle propose en outre l’achat et la vente de véhicules en tout genre, notamment de véhicules automobiles. Elle est enfin également active dans l’organisation d’événements, en particulier s’agissant d’expositions et de festivals.

bb) A l’appui de leur demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B._________, les recourants ont produit un contrat de travail conclu le 19 novembre 2020 entre le recourant B._________ et la société recourante A.________, selon lequel B.________ serait salarié auprès de la société précitée et réaliserait un revenu mensuel brut de 5'000 fr. (sans treizième salaire). Il ressort cependant de l’extrait du Registre du commerce que B.________ a été inscrit comme administrateur de la société recourante avec signature individuelle. Il détient de surcroît la totalité des parts du capital-social. Il en découle qu’il a donc toujours le pouvoir de représenter et d’engager seul la société vis-à-vis de tiers. Dans ces circonstances, il convient d’admettre que l’activité de la société A.________ trouve essentiellement son fondement dans l’activité du recourant B.________, son fondateur. Ces faits tendent ainsi à exclure qu’il existe un rapport de subordination entre B.________ et la société pour laquelle il travaille, de sorte qu’il doit bien être considéré comme un indépendant et non pas comme un « travailleur » (PE.2021.0029 précité ; PE.2020.0177 précité et PE.2018.0047 précité et les références de jurisprudence citées).

Les recourants ont également fourni au SDE une copie de la comptabilité de la société recourante au 31 décembre 2019. A la lecture du compte « pertes et profits », il apparaît que le chiffre d’affaires s’est élevé à 441'143 fr. 14 pour un résultat positif de 2'554 fr. 27. S’il ressort certes de l’extrait précité que la société recourante a réalisé un bon chiffre d’affaires, cela ne signifie pas forcément que l’entreprise jouit d’une bonne santé financière. En effet, au vu des chiffres évoqués, quand bien même la performance économique de la société recourante est rentable – son organisation interne et sa manière de fonctionner lui ayant permis de s’autofinancer et de créer de la richesse – on ne saurait considérer qu’elle pourra, via le recourant B.________, procéder à des investissements substantiels; à cet égard, la pandémie a vraisemblablement freiné son développement, étant rappelé que la société recourante a sollicité et obtenu des prêts COVID-19 (qui au reste font l’objet d’une procédure pénale en raison d'un soupçon de fraude en lien avec l'obtention et l'affectation desdits prêts). En outre, il y a lieu d’admettre que les activités déployées par la société recourante ne contribueront pas à la création de nombreux emplois à brève échéance. A ce sujet, les recourants ont certes indiqué, dans leur mémoire de recours, avoir l’intention d’engager de nouveaux collaborateurs pour arriver à un objectif d’au moins huit employés (trois magasiniers, trois chauffeurs et deux employés polyvalents) d’ici 2023, sans toutefois préciser les taux d’occupation retenus. Dans le cadre de la procédure de recours, ils n’ont en outre pas transmis au tribunal le ou les contrat(s) de travail qui auraient été conclus depuis le dépôt du recours, interjeté en mai 2021. Les recourants n’ont pas non plus démontré que les prestations qu’ils proposent se distingueraient fondamentalement de celles fournies par d’autres sociétés existantes, ni qu’elles répondraient de manière avérée à un besoin non couvert jusqu’à présent, quand bien même ils auraient conclu un contrat d’exclusivité avec une société italienne de fruits et légumes leur assurant l’exclusivité de l’importation et de la diffusion desdits biens de consommation en Suisse. Par conséquent, même si l’évolution de la clientèle de l’entreprise recourante pouvait lui permettre d’employer huit collaborateurs, ses activités ne présenteraient pas pour autant un intérêt économique important pour le Canton de Vaud, ni pour la Suisse en général puisque l’impact de dites activités ne serait que marginal en matière de création immédiate d’emplois et de retombées financières, les recourants n’ayant pas démontré, preuves à l’appui, le contraire, se contentant d’alléguer que les activités déployées seraient de nature à générer un chiffre d’affaires important compte tenu du travail en synergie avec la société sœur D.________ Sàrl, créée à la fin de l’année 2020.

La condition de l'intérêt économique découlant de l’art. 19 let. a LEI n’étant pas remplie, il n'y a pas lieu d'examiner si les autres conditions prévues par cette disposition sont réalisées. La décision de refus du SDE ne prête donc pas le flanc à la critique.

Par surabondance, il y a lieu de souligner que le recourant B.________ ne remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEI, qui concerne les cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés, ni celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 LEI, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles. B._________ n’occupe aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23 al. 3 let. a, b, d et e LEI, étant précisé qu'on ne saurait considérer au vu de ce qui précède que l'admission du prénommé répondrait de manière avérée à un besoin.

Dans ces circonstances, la décision du SDE de ne pas octroyer au recourant B._________ d’autorisation pour exercer une activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les unités réduites à disposition du Canton de Vaud (111 unités pour 2022) selon l’annexe 2 à l’OASA, ne résulte pas d’un abus de son pouvoir d’appréciation.

4.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Vu le sort de la cause, un émolument de justice, fixé à 600 fr., est mis solidairement à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1 et 2 LPA-VD et art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l’emploi du 16 avril 2021 est confirmée.

III.                    Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge des recourants A.________ et B._________, solidairement entre eux.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 avril 2022

 

La présidente:                                                                                          La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.